La retribución de los administradores y la “Teoría del Vínculo”
1. Introducción
Las sociedades de capital se asemejan a una persona – la mejor doctrina habla de “patrimonios personificados” – en la que, si se me permite la metáfora, se puede encontrar trasuntos de algún órgano biológico. Uno de ellos es el órgano de administración, que tiene la suprema función de dirección y gobierno de la persona jurídica societaria, tal y como el cerebro se encarga del gobierno de la persona física. Al margen de analogías, el órgano de administración de la sociedad es frecuentemente un decisivo condicionante del éxito de la sociedad, esto es, la consecución de su objeto en el mejor interés de los socios que la componen. Por ello, fuera de los casos de sociedades cerradas escasamente capitalizadas, el órgano de administración de la sociedad, dado su carácter estratégico, deberá estar compuesto por personas físicas capaces y convenientemente retribuidas.
Podemos clasificar las posibles funciones que puede realizar cualquier miembro del órgano de administración, bien separada o bien conjuntamente, las siguientes: (a) labores directivas, distinguiéndose entre las meramente deliberativas y las ejecutivas, y (b) labores no directivas. Cada una de estas actividades queda sujeta a un régimen remunerativo distinto, régimen que tendrá un tratamiento tributario diferente en sede de Impuesto sobre Sociedades. Dicha funciones pueden ser ejercitadas simultáneamente, lo que no supone problema alguno para distinguirlas y tratarlas de manera individualizada; sin embargo, su ejercicio puede dar lugar a ambivalencias y confusiones, especialmente en aquellas sociedades de administración no colegiada: los actos de un administrador solidario pueden tener un carácter representativo y ejecutivo de forma inescindible, y un administrador único ejercerá siempre funciones representativas y ejecutivas; lo que, en ambos casos, distorsiona su régimen retributivo como pasamos a examinar.
El punto de partida del análisis son los artículos 217, 218 y 219 LSC, respecto de los órganos de administración no colegiados, y 249 LSC respecto de los órganos colegiados (consejo de administración) de las sociedades de capital; según la redacción conferida a todos ellos por la Ley 31/2014, la cual, como su exposición de motivos proclama, tiene el objeto de “las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas.”, y acota las funciones objeto de retribución a las de “gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas”.
2. Labores no directivas
Esta exposición puede comenzar con el supuesto (b) por ser el más sencillo. Toda actividad de cualquier miembro del órgano de administración, adopte este cualquiera de las formas posibles, que despeñe una actividad ajena a las labores de gestión y decisión de la sociedad, sean deliberativas o ejecutivas, podrá regular su relación con la sociedad a través de un contrato de trabajo o, alternativamente, a través de un contrato mercantil de prestación de servicios. Las condiciones retributivas de dicho contrato permanecen extramuros de los estatutos; mientras que las labores de administración de la sociedad estarán, o no, retribuidas conforme a los preceptos legales citados y las disposiciones estatutarias.
En la sociedad limitada, el socio minoritario podría impugnar el acuerdo por el que se establece el contrato (art. 220 LSC) por su posible abusividad; y ello sin perjuicio de instar su nulidad por causa ilícita (arts. 204.2 LSC y 1275 CC).
Y si bien en la sociedad anónima la celebración del contrato no precisaría acuerdo de junta, el administrador que pretendiese contratarse a sí mismo debería solicitar a la junta la dispensa del deber de lealtad – dado el palmario conflicto de intereses – dispensa que precisaría de un acuerdo en el que dicho administrador (socio administrador) no podría votar (art. 190.e y 230 LSC); acuerdo que igualmente sería, en su caso, impugnable por razón de su abusividad, y, asimismo, instable su ineficacia.
3. Labores directivas
Las labores directivas, propias de los administradores, se dividen en (i) funciones únicamente deliberativas; y (ii) funciones completas, deliberativas y ejecutivas.
(i) Funciones únicamente deliberativas
Este tipo de labores resultan residuales, debido a que solo pueden realizarlas los consejeros no ejecutivos en aquellas sociedades mercantiles cuyo órgano de administración adopta la forma colegiada, y en los que se haya designado a uno o a varios consejeros ejecutivos, o a una comisión ejecutiva. En dichos casos, el resto de consejeros no ejecutivos realizan una labor meramente representativa o deliberativa, que, en su caso, deberá ser retribuida de conformidad con la ley, con la norma estatutaria, con la eventual política de remuneraciones de la sociedad, y con la distribución que realice el propio consejo de administración de la cantidad máxima anual acordada por la junta (art. 217.4 LSC), como se examinará más adelante.
(ii) Funciones deliberativas y ejecutivas
(a) Órganos de administración simples
En los órganos de administración simples, son las labores propias de los administradores, ya sean conjuntos o solidarios; y en los órganos colegiados, las propias de los consejeros ejecutivos o integrantes de comisiones ejecutivas. Todos ellos, además de sus funciones representativas y deliberativas asumen funciones de dirección y gestión propias de la titularidad de la empresa, definiendo su política operativa, comercial y financiera.
En el caso de los órganos de administración simples o no colegiados, el cargo de administrador suele ser gratuito. Esta situación es común en sociedades cerradas y de escasa capitalización, en las que la dirección no se encuentra profesionalizada, y en las que la retribución de los administradores tiene lugar mediante nómina laboral, o contratos de servicios, por tareas ajenas a la gestión y la representación de la sociedad; o bien mediante reparto de dividendos, o mediante atribuciones impropias (préstamos que no se devuelven, gastos personales a cargo de la sociedad, etc.).
Si el ejercicio de la administración es retribuido, así deberá constar en los estatutos, con indicación específica del sistema de retribución[1]. Las funciones por las que el administrador puede percibir una retribución serán las propias del cargo, que, en este caso abarcan tanto las representativas y deliberativas, como las ejecutivas. Los administradores serán remunerados, entonces, de conformidad con los estatutos (art. 217.1 LSC) y con los límites establecidos tanto por la Junta General (art. 217.3 LSC), como por los límites genéricos de concordancia con el tamaño y la situación financiera de la sociedad (art. 217.4 LSC). El importe máximo de la retribución destinada al órgano de administración habrá de ser determinado por la Junta General[2], “y permanecerá vigente mientras no se apruebe su modificación”. Por otra parte, el sistema de fijación del importe de la retribución no puede fomentar la asunción excesiva de riesgos ni premiar resultados desfavorables, lo que constituye un límite a la autonomía de la voluntad de los socios (art. 28 LSC) en aplicación de las excepciones a tal principio establecidas por el artículo 1.256 CC, y en protección de los socios minoritarios. Además, en cuanto a la cuantía máxima, ésta debe guardar proporción con los parámetros económico-financieros y la importancia de la sociedad.
El texto del artículo 217.3 LSC parece asumir que, no obstante los deberes comunes a todos los administradores (arts. 225 y ss. LSC), en caso de pluralidad, éstos pueden asumir diferentes funciones y responsabilidades internas, y por ello, su retribución puede ser diferenciada, dejando su reparto a la discreción de los propios administradores, y siendo la Junta General el órgano que dirimiría un desacuerdo entre ellos.
(b) Órganos de administración colegiados
En el caso de órganos de administración colegiados, se produce una dicotomía entre las funciones deliberativas y las ejecutivas, que se hace patente del tenor de los apartados 3 y 4 del art. 249 LSC. Por una parte, los consejeros no ejecutivos se limitarán a realizar tareas deliberativas acudiendo a las reuniones del consejo de administración con voz y voto; y, como anteriormente se ha indicado, percibirán por ello la remuneración que los estatutos (217.1 LSC), la junta general, y el propio consejo de administración, en el reparto (217.3 LSC), hayan determinado.
Por otra parte, los consejeros ejecutivos serán retribuidos conforme a las disposiciones de un contrato que detallará “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general” (art. 249.4 LSC). Este contrato “deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación.” (art. 249.3 LSC)
No obstante, debe aclararse que, aunque el artículo 249.3 pareciese articular una vía de escape al régimen estatutario de remuneración de administradores, nuestro Tribunal Supremo[3] ha interpretado que la remuneración establecida en el contrato ha de estar sujeta a las disposiciones generales que establecen la ley y los estatutos sociales, apoyándose para ello en la dicción literal del art. 249 bis i) LSC, que establece como facultad indelegable por el consejo de administración “las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”; así como en la previsión legal de reparto de la retribución entre los consejeros de conformidad con “las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero” (art. 217.3 LSC) aclaración que indica que la retribución de los consejeros ejecutivos, quienes tienen responsabilidades diferenciadas, está incluida en el ámbito regulatorio estatutario. Esta interpretación se alinearía con la de considerar al resto de las disposiciones del contrato con el consejero ejecutivo (por ejemplo, funciones, responsabilidad, duración) sometidas igualmente a lo establecido por la ley y los estatutos, sustrayéndose la materia a la autonomía de la voluntad del consejo y del administrador, pues no parece razonable que dicho contrato pudiera albergar pactos que confrontasen lo establecido por la norma legal – puesto que serían nulos de pleno derecho (art. 6.3 CC) – o por la norma estatutaria, puesto que serían ineficaces respecto a terceros de buena fe (art. 9 RRM).
4. La teoría del vínculo
De manera condensada, la teoría del vínculo (único) construida por la doctrina del Tribunal Supremo a partir de la denominada “Sentencia Mahou”[4] y que al día de la fecha se mantiene constante, establece que cualquier relación laboral – incluso la relación laboral especial de alta dirección – establecida entre el administrador y la sociedad que consista en el ejercicio de facultades directivas quedará absorbida por la relación mercantil, desechándose por ello la posibilidad de acogerse a la normativa laboral en materia de derechos del trabajador.
Esta doctrina aplica tanto a los supuestos en los que los estatutos prevean la retribución del órgano de administración, como aquello supuestos en que no sea así. De cualquier forma, en estos últimos casos, en ausencia de retribución por las funciones propias de administración, debe descartarse la existencia de una relación laboral consistente en dichas funciones – puesto que el carácter retribuido es un elemento esencial de la laboralidad – y esto supondrá que, producido el cese del administrador, no podrá percibir indemnización o prestación social alguna derivada de sus labores directivas.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido plasmada en repetidas sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo[5], en el sentido de negar el carácter laboral de las labores de administración, tanto las deliberativas y representativas, como las ejecutivas, por considerarlas excluidas de dicho ámbito por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores. Esta exclusión de la laboralidad comprendería, incluso, la “relación laboral especial de alta dirección”, regulada por el RD 1382/1985, puesto que su objeto es el ejercicio de los “poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad”, definición que encaja en el molde de las tareas de los administradores y consejeros, tanto ordinarios como ejecutivos; razón por la cuál parece sensato configurar el contrato entre sociedad y consejeros ejecutivos como un contrato mercantil de “prestación de servicios”, en lugar de un “contrato de alta dirección”.
Para finalizar, hemos de apuntar que, además de las consecuencias societarias y laborales, la doctrina del vínculo repercute también en el ámbito tributario, por cuanto la remuneración del órgano de administración sólo podrá ser deducible como gasto del ejercicio si consta prevista en los estatutos sociales. Sin embargo, la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-101/21), en aplicación de la Directiva 2008/94/CE[6] reconoce el carácter laboral de la relación de un administrador de una sociedad mercantil checa, a pesar de que su legislación nacional niega tajantemente la laboralidad en dicho supuesto.
Dicha resolución, aunque aplicable únicamente en el ámbito laboral, podría significar un punto de partida para la moderación o matización de la “teoría del vínculo”, abriendo la puerta al examen concreto de la situación del administrador y sus labores, así como la justificación de la remuneración percibida, tanto para poder otorgarle la protección jurídico-laboral que pueda merecer, como para considerar su retribución gasto necesario de la sociedad, y por lo tanto deducible en el Impuesto de Sociedades.
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[1] RDGSJFP 10.05.2023 (BOE 130, 01.06.2023) Sin necesidad de repetir el contenido de una doctrina a la que esta Dirección General se ha referido en múltiples ocasiones y que aplica la del Tribunal Supremo en relación a la denominada teoría del vínculo, es procedente recordar que con arreglo a dicha construcción para el caso de que se prevea el carácter remunerado del cargo de administrador, el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital exige una determinación del o de los sistemas de remuneración de modo que no haga ilusorio el control que al efecto corresponde a la junta general (vid. Sentencias número 441/2007, de 24 de abril, 448/2008, de 29 de mayo, 893/2012, de 19 de diciembre, y 412/2013, de 18 de junio, y Resoluciones de esta Dirección General de 12 de noviembre de 2003, 16 de febrero y 7 de marzo de 2013 y 17 de junio de 2014).
[2] En caso de optarse por una retribución fija, la redacción estatutaria no podría ser más sencilla, bastando indicar que: “El cargo de administrador será retribuido: dicha retribución consistirá en una cantidad fija para cada ejercicio económico a determinar anualmente por la junta general ordinaria de la sociedad.”
[3] Debe mencionarse que la reforma de los artículos 217, 218, 219 y 249 LSC fue interpretada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencia 295/2017 de 30 de junio), en la línea iniciada por la RDGRN de 17 de junio de 2016, en el sentido de considerar excluido el contrato entre la sociedad y los consejeros ejecutivos de la regulación general establecida por el artículo 217 LSC, debido a que se consideraba la función ejecutiva escindida de las funciones de los administradores “en su condición de tales” (art. 217.3 LSC) y, por lo tanto, objeto de una retribución ajena y separada de lo dispuesto por los estatutos. Sin embargo, la STS 98/2018 de 26 de febrero corrige esta interpretación y reafirma la sujeción de dicho contrato a lo dispuestos en los estatutos: “La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.”
Por otra parte, SJM nº7 de Barcelona 24/2021 de 9 de marzo, siguiendo esta interpretación jurisprudencial, indica de manera aún más taxativa que “La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos”.
[4] STS de fecha 13 de noviembre de 2008 (recursos 2578/2004 y 3891/2004)
[5] Entre otras muchas, sentencias (Sala de lo Social) de 20-11- 2002 (RJ 2003\2699), 9-12-2009 (rec. 1156/2009), o 24-5- 2011 (rec. 1427/2010). “La Sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993), al interpretar el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que “Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1980 de 22 de diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan ‘la realización de cometidos inherentes’ a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el ‘desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad’, de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores”».
[6] Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario- DOUE núm. 283, de 28 de octubre de 2008.