La norma por la que los promotores han de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de una vivienda para su construcción se recogía anteriormente en el artículo 1 de la derogada Ley 57/1968 y ahora en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.
Aunque dichos textos jurídicos no versan sobre materia de protección al consumidor, la norma referida protege fundamentalmente a los consumidores, puesto que la norma se refiere a “viviendas” y no otra clase de inmuebles, y por definición una vivienda no puede ser integrada en el proceso productivo de otro tipo de bien, y resulta por sí misma – a prima facie – un objeto final de uso y disfrute propio por su adquirente.
Según la referida norma, los promotores tienen que asegurar o avalar la devolución de las sumas entregadas por los adquirentes a cuenta de la construcción, para el supuesto de que el contrato de compraventa de vivienda se resuelva por incumplimiento de la promotora. También han de abrir una cuenta especial y exclusivamente dedicada a atender los gastos de la edificación en una entidad bancaria. La entidad bancaria elegida, por su parte, de manera previa a la apertura de la cuenta deberá exigir, bajo su responsabilidad, la prueba de la garantía del promotor.
Hasta aquí, en teoría, la responsabilidad de la entidad bancaria. Ha de responder, por tanto, de los supuestos en que haya abierto una cuenta especial sin exigir las debidas garantías a los promotores.
No obstante, la configuración jurídica de la relación comprador-promotor-banco está no está afortunadamente trazada, y por tanto su interpretación necesita ser forzada para cumplir su finalidad de protección a la parte más débil y desinformada, que es el adquirente de la vivienda. La falta de cumplimiento del deber de garantía del promotor no tiene – usualmente – remedio, ya que cualquier acción que competa al comprador contra el promotor se encontrará con el obstáculo material de su insolvencia. Alguien, por tanto, ha de velar o asegurarse de que el promotor haya cumplido con su obligación. El derecho positivo parece presuponer que no se puede exigir al comprador de la vivienda la supervisión de la prestación de la debida garantía; por lo que únicamente queda el banco en esta relación ternaria como parte a quien se pueda exigir la vigilancia, además resulta ser una parte idónea para ello debido a su solvencia y a su capacidad.
En ausencia de constitución de garantía, el banco ha de responder solidariamente junto al promotor frente al comprador cuyo derecho a la devolución de las cantidades se vio frustrado.
Veamos. Según se ha indicado antes, los bancos no abrirán la cuenta especial donde el comprador puede ir realizando sus pagos sin que el promotor no le haya probado previamente la existencia de las garantías. La responsabilidad del banco se limitaría a aquellos supuestos en que se haya abierto la cuenta especial sin haber cumplido dicho deber de diligencia. El problema consiste en la configuración de dicha “cuenta especial”. ¿Qué tipo de cuenta es? Esta cuanta no está formalmente identificada. Y como no está formalmente identificada, el promotor podría utilizar cualquier cuenta bancaria – incluso una ya en uso – en la que recibir ingresos de los compradores sin que el banco – según la letra de la norma – hubiera de supervisar previamente la constitución de las garantías (el promotor no le habría señalado que se trata de la “cuenta especial” contemplada en la Ley). Esto vaciaría el contenido de la norma protectora, y abandonaría al consumidor al albur de la diligencia y la buena fe de los promotores, algo que no se debería generalmente presumir, a la luz de la ingente litigiosidad en esta materia.
Para enderezar la regulación legal el Tribunal Supremo ha decidido en sus sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2016 y 17 de marzo de 2016 que en ausencia de constitución de garantía, el banco ha de responder solidariamente junto al promotor frente al comprador cuyo derecho a la devolución de las cantidades – a causa de la resolución del contrato de compraventa de vivienda – se vio frustrado.
El Tribunal Supremo menciona expresamente la existencia de un deber de vigilancia – y por lo tanto una responsabilidad extracontractual fundamentada en la culpa in vigilando sancionada por el artículo 1.903 del Código Civil del banco sobre el promotor. Si el banco conoce efectivamente que el comprador de la vivienda está realizando ingresos por dicho motivo en cualquier cuenta ya sea preexistente o abierta al efecto está obligado a asegurarse de la existencia de la debida garantía a favor del comprador. Dicho conocimiento, en los supuestos tratados por el Tribunal Supremo, procede del concepto del ingreso o de cualquier otra circunstancia de la que razonablemente el banco haya de inferir que el depósito se destina a la construcción de una vivienda. Así de sencillo.
Sin embargo, la culpa in vigilando no resulta objetiva, y el banco podrá exonerarse de ella demostrando que no pudo tener conocimiento del destino de las cantidades depositadas y que empleó toda la diligencia exigible para ello. No serán numerosos los supuestos en los que esto ocurra, pero cabrían perfectamente en la teoría.
Tal y como expresa el título del presente artículo, los bancos han de vigilar a las promotoras.