La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (ponente Ignacio Sancho Gargallo) aborda varias materias mientras dirime la habilidad de una acción rescisoria concursal para despojar de eficacia a una modificación estructural como es la escisión. Por lo tanto, la lectura de esta resolución se convierte en una interesante excursión jurídica por los dominios del derecho societario y del derecho concursal.
El administrador concursal de una sociedad escindida interpone un incidente concursal de reintegración en el que ejercitaba la acción rescisoria concursal frente a la transmisión de activos que conllevó la escisión. Como se recordará, la escisión es la traslación universal de una unidad económica de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria a cambio de acciones o participaciones sociales de la sociedad beneficiaria pagaderas a los socios de la sociedad escindida. En el caso de la escisión, el potencial vaciamiento patrimonial que puede producirse es más severo que en supuestos de segregación, puesto que en este último caso es la propia sociedad segregada la que recibe el equivalente al valor del patrimonio transferido en forma de títulos representativos del capital de la sociedad beneficiaria.
La escisión prosigue el régimen legal de la fusión, y por lo tanto su inscripción registral la blinda frente a cualquier acción de impugnación que no sea la de su nulidad fundada en la infracción del procedimiento previsto en el art. 47.1 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital (LME). Por dicha razón, el administrador concursal argumentó que lo que se impugnaba – en realidad – no era la escisión, sino los efectos traslativos de la misma en cuanto afectaban a determinados inmuebles transferidos por la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria.
El administrador concursal está obligado a velar por la integridad de la masa activa del concurso, y para ello estará obligado a ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación que resultasen procedentes, en tutela de los derechos de los acreedores. Si bien la sentencia no se extiende en ello, parece que los acreedores no formularon en tiempo y forma el derecho de oposición a la fusión que les concede la LME; y por dicha razón no existen trabas procedimentales que puedan sustentar la impugnación de la escisión una vez inscrita en el Registro Mercantil. Se podría considerar que, en este caso particular los acreedores renunciaron a su derecho de oponerse a la escisión hasta que la sociedad escindida hubiera garantizado adecuadamente el cobro de su crédito (art. 44.3 LME); y que – por tanto – sus derechos de créditos disfrutaron de la debida tutela de manera anterior al ejercicio de la rescisoria concursal.
El administrador concursal actuante no impugna el acuerdo de escisión, sino los efectos traslativos que de aquél se derivan. Sin embargo, el Tribunal Supremo establece que resulta imposible disociar el negocio jurídico de sus efectos, dado que éstos no resultan ser una consecuencia de aquella, ni tampoco una suerte de efecto reflejo o colateral, sino que la escisión consiste esencialmente en la translación patrimonial de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria, y por lo tanto dicha translación es – en sí misma – la propia escisión que resulta inimpugnable, salvo por la causa expresamente prevista en el art. 47.1 LME que habilita para que se ejercite la acción de nulidad (arts. 47.2 y 47.3 LME).
No obstante, antes de llegar a tal conclusión el Tribunal Supremo detiene su análisis en la figura de la rescisión, y aborda tanto la distinción entre la rescisión de las obligaciones y la rescisión de los negocios jurídicos, como de las notas distintivas existentes entre la acción pauliana (art. 1111 CC) y la acción rescisoria concursal.
(a) Rescisión de una obligación y rescisión de la integridad del negocio jurídico.
El régimen general de la rescisión establecido en el Código Civil admite tanto la rescisión de negocios jurídicos (art. 1.291 CC), como de obligaciones singulares (arts. 1073 CC y 1292 CC). Las consecuencias de ambas rescisiones no pueden ser las mismas, ya que de otro modo la distinción entre las dos categorías no quedaría justificada. Si la consecuencia de la rescisión de los contratos es la recíproca devolución de las cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses (art. 1.295 CC); la consecuencia de la rescisión de las obligaciones ha de ser la devolución unilateral de la concreta prestación rescindida.
La Ley Concursal, por su parte, se refiere a “actos” como objeto de rescisión (art. 71.1 LC), y diferencia entre los acuerdos de refinanciación que pueden ser objeto de rescisión, de los “negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y forma en que se hubieren realizado” (art. 7.1 bis.1 LC), por lo que parece existir una diferenciación legal entre los dos conceptos. Las consecuencias rescisorias deben, por tanto, ser diferentes para cada categoría, la rescisión del acto supondrá la restitución de la prestación objeto del acto, y la rescisión de la integridad del negocio jurídico, la restitución de lo que hubiera recibido cada parte. Sin embargo, la letra del art. 73 LC provoca cierta ambigüedad cuando se refiere a que “la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones”; si bien habla de un acto impugnado, utiliza el plural para referirse a las prestaciones lo que podría ser interpretado como el mandato de restitución mutua de las prestaciones propia de la rescisión de un negocio jurídico bilateral.
El Alto Tribunal invoca su anterior Sentencia 629/2012 que trata sobre la rescisión concursal de actos de disposición que entrañan un detrimento para la masa activa, que no puede ser equiparada con la rescisión del entero negocio jurídico, con las siguientes palabras:
El recurrente confunde los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio. Lo que fue objeto de la acción rescisoria no fue el contrato o negocio sino el acto de pago de la beneficiaria del servicio de reparación y asistencia técnica.
La previsión contenida en el apartado 3 del art. 73 LC (“ El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado “), invocado por el recurrente como infringido, presupone que, conforme al apartado 1, que regula los efectos de la rescisión del acto impugnado, se hubiera condenado ” a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses “.
Si se hubiera rescindido el contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito.
Por lo expuesto en esta Sentencia, convendrá al interés de la masa la rescisión del acto perjudicial y no del negocio jurídico entero. Si bien en ambos supuestos se debe reintegrar al tercero su prestación en forma de crédito, en el caso de rescisión del negocio jurídico dicho crédito irá a cargo de la masa activa, pero en el caso de rescisión singular del acto perjudicial en forma de derecho de crédito concursal ordinario, si el negocio jurídico tuvo lugar antes de la declaración de concurso, el crédito tendrá carácter concursal, y – como señala la Sentencia – deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente.
Y si a la Administración Concursal conviene el ejercicio de acciones rescisorias sobre actos singulares perjudiciales para la masa, y no sobre el íntegro negocio jurídico en el que se enmarcan; a la parte contra la que se dirija la acción de reintegración convendrá ejercitar la oportuna reconvención solicitando que, en caso de que se estime la acción rescisoria, se declare por el Juzgado rescindido la integridad del negocio jurídico con lo que la recíproca reintegración tendrá consideración de crédito contra la masa, salvo que por el Juzgado se aprecie la existencia de mala fe, en cuyo caso el crédito deberá ser calificado como concursal subordinado.
(b) Efectos rescisorios ante terceros
La sentencia comentada realiza un excurso doctrinal sobre la diferencia de los efectos rescisorios derivados, respectivamente, de la acción pauliana – que posee efectos limitados inter partes – y de las acciones de reintegración concursal – que poseen efectos erga omnes.
Efectivamente, los efectos de la acción pauliana consisten en el acceso del acreedor que la invoca a los activos que salieron indebidamente del patrimonio del deudor; pero no en la reintegración de aquellos al patrimonio del deudor; por lo que ningún otro acreedor podrá beneficiarse de la restitución de los activos que nunca debieron egresar. Sin embargo, las acciones rescisorias poseen plena eficacia ante terceros, pues los bienes que indebidamente salieron del patrimonio del concursado, serán reintegrados a este – convertido en masa activa – en beneficio de todos los acreedores.
A la luz de esta importante distinción, el Tribunal Supremo sugiere que si la Administración Concursal hubiera ejercitado una acción pauliana, en lugar de una acción de reintegración, el concurso habría tenido acceso a los inmuebles que salieron en fraude de acreedores del patrimonio de la sociedad concursada; puesto que sus efectos no son reintegrativos – lo que supondría la disociación entre la escisión y su efecto traslativo – sino que sencillamente habilitan al acreedor (la masa activa) a acceder a bienes que respondan del cumplimiento de las obligaciones de la concursada (art. 1911 CC).
De tal forma que no cabe instar la rescisión concursal de la escisión sin dejar de pretender con ello su ineficacia.
Por el contrario, como veremos con mayor detalle, sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, estos pudieran ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión.