Las reglas por las que los partícipes o accionistas de una sociedad mercantil acuerdan unánimemente regirse son los Estatutos Sociales.
Los Estatutos configuran (i) la organización de la sociedad y (ii) las relaciones entre ésta y los socios. Tienen que tener un contenido mínimo previsto en el artículo 23 LSC, que incluye la identificación de la sociedad, las aportaciones, sus órganos sociales y los derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad. Además, los estatutos pueden contener los pactos que los socios deseen siempre que no contravengan la ley, la moral, el orden público, o bien los principios configuradores del tipo social que se haya elegido. Se dice que los estatutos sociales tienen una doble naturaleza: son norma y son contrato a la vez.
Como es sabido, la sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia, por lo que el elemento capitalista prevalece sobre el personal. En otras palabras, la inversión de los socios es más importante que su persona. Por eso, las acciones son esencialmente transmisibles. Sin embargo, aunque también es una sociedad capitalista, en la sociedad limitada importa más la persona que la inversión. Por eso, la transmisión de las participaciones sociales está sometida a restricciones. Los socios tienen preferencia, y la transmisión está sujeta al consentimiento de la sociedad. Por eso, los estatutos de una Sociedad Anónima no pueden contener pactos que limiten gravemente la transmisibilidad de las acciones.
Los Estatutos Sociales se inscriben en el Registro Mercantil a efectos de publicidad, y por ello no sólo obligan a los fundadores de la sociedad, sino también a cualquier futuro socio, que se supone que ha de conocerlos, ya que son públicos, y por ello se presume legalmente que asumiendo la condición de socio, el nuevo socio se obliga a cumplir los estatutos.
No obstante, en ocasiones los socios de una mercantil desean celebrar todos entre sí, o bien sólo algunos de ellos, algunos pactos relativos a la propiedad o al gobierno de la sociedad. Estos pactos quedan fuera del ordenamiento societario, bien porque únicamente los hayan celebrado algunos socios, o bien porque no la ley no admita su inclusión en los estatutos por vulnerar los principios configuradores de cada tipo social. Según una clasificación mayoritariamente aceptada por la doctrina, los pactos parasociales pueden ser de tres tipos: (a) de relación, si afectan a la relación entre los socios, y dejan al margen la sociedad (por ejemplo, una promesa de venta de acciones otorgada por un socio a favor de otro, un compromiso de un socio respecto de otro en el sentido de garantizar un interés por sus acciones o participaciones), (b) de atribución, si los socios se comprometen mediante ellos a realizar alguna prestación a favor de la sociedad (por ejemplo, a suscribir un aumento de capital bajo determinadas circunstancias) y (c) de organización, que son los más importantes puesto que regularán el funcionamiento de los órganos de gobierno de la sociedad, a través de la obligación de los socios que lo suscriban a votar en un determinado sentido (por ejemplo, a repartir los beneficios del ejercicio en lugar de destinarlos a las reservas voluntarias).
Un ejemplo de pacto parasocial reconocido expresamente por el derecho positivo es el protocolo familiar, que generalmente es utilizado para regular extraestatutariamente el funcionamiento de una empresa familiar y las reglas de la sucesión en su propiedad y en su administración.
Los pactos parasociales no pertenecen al derecho de sociedades, sino que pertenecen al derecho de obligaciones. Por lo tanto, para exigir su cumplimiento se debe acudir a las normas generales sobre el derecho de obligaciones del Código Civil, siendo imposible articular el mecanismo societario de impugnación de acuerdos adoptados en Junta, puesto que de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, los pactos que se mantengan reservados entre los socios (es decir, los extraestatutarios) no serán oponibles a la sociedad. En su lugar, se deberá acudir a una acción de cumplimiento del artículo 1098 del Código Civil, y obtenida la sentencia, acudir a mecanismos de ejecución in natura, con la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de completar la voluntad del obligado mediante declaración judicial.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 arroja luz sobre la eficacia de los pactos de socios omnilaterales
Esta previsión tiene sentido en el caso de aquellos pactos suscritos entre algunos de los socios, y en los que incluso podría intervenir algún tercero. Pero cabe preguntarse si los pactos suscritos por todos los socios – que son quienes conforman la sociedad – realmente son reservados para la sociedad. Evidentemente no. ¿Podríamos decir que un acuerdo adoptado en Junta Universal, pero no inscrito en el Registro, es un pacto reservado a la sociedad? Evidentemente no. Por la misma razón, cierto sector de la doctrina se pregunta si los pactos de todos los socios (siempre que el elemento subjetivo no varíe) no deberían ser también oponibles a la sociedad.
Apoyando este argumento se podría sostener que si uno de los fines principales del derecho de sociedades es la protección al socio frente a los abusos de la mayoría o de la minoría, el régimen societario de adopción de acuerdos cumple dicha función cuando una decisión sea adoptada tan sólo por una parte de los socios. Sin embargo, cuando el acuerdo social es adoptado por unanimidad, el consentimiento individual prestado por todos los socios excluiría la lesión de los intereses de cada uno de ellos, de acuerdo con el brocardo jurídico “volenti non fit iniura”.
Esta posición ha sido contestada con el argumento de que el gobierno de las sociedades mercantiles, debido a la adopción de acuerdos por mayoría y la imposibilidad de separación ad nutum, requiere un procedimiento más exigente para la toma de decisiones que el mero concurso de la voluntad de todos los socios. En este sentido se razona que si los pactos de todos los socios equivaliesen a los acuerdos sociales, deberían estar sometidos a sus mismas limitaciones (por ejemplo, la de no contravenir los principios configuradores del tipo social). Además, siempre pueden surgir otro tipo de problemas, pues la eficacia frente a la sociedad de un pacto parasocial omnilateral está condicionada a que la esfera subjetiva de los socios no varíe desde la firma hasta la producción de efectos. Otro problema puede ser que en el caso de socio persona jurídica, dicho socio sea adquirido por otra tercera entidad; si dicho tercero no suscribe el pacto parasocial, dicho pacto no podría ser opuesto a la sociedad (hay jurisprudencia en el sentido de que los actos propios de una sociedad solo se transmiten a su adquirente en ausencia de buena fe en sentido objetivo).
La eficacia de las acciones legales correspondientes al ámbito societario y al ámbito contractual es muy diferente. Una impugnación de acuerdos sociales por ser contrarios a los estatutos podrá acompañarse de unas medidas cautelares solicitando la suspensión del acto y su anotación preventiva en el Registro Mercantil. De esta manera, los socios pueden asegurar hasta cierto punto que la realidad material no variará de manera irreversible. Sin embargo, la acción contra el socio incumplidor de un acuerdo social no suspenderá la ejecución del acuerdo. Cuando se produzca la firmeza de la sentencia – lo que puede implicar meses o incluso años – y se solicite la ejecución in natura (obligando al socio a emitir la declaración de voluntad acordada en el pacto parasocial, o bien la indemnización correspondiente a los perjuicios sufridos) lo más probable es que el acuerdo haya producido efectos jurídicos difícilmente revocables, e incluso que el socio incumplidor se encuentre en estado de insolvencia.
A partir de la STS de 25 de febrero de 2015 parece que el estado jurisprudencial de la cuestión – a falta de otras sentencias que establezcan esta línea jurisprudencial – es el siguiente:
Por supuesto, y atendiendo a la literalidad del artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, los pactos parasociales o reservados, aún siendo suscritos por todos los socios, son inoponibles a la sociedad, por lo que no resulta impugnable un acuerdo social que contravenga lo dispuesto en el pacto.
Sin embargo, tampoco resultará impugnable un acuerdo societario que, adoptado en cumplimiento de un pacto parasocial universal u omnilateral, contravenga los estatutos; por motivo de que permitir impugnar un acuerdo de voluntades en el que había participado el propio impugnante contraviene la buena fe, los actos propios, y sería un abuso de derecho.
Para finalizar, y dentro del ámbito anglosajón, en el que son muy frecuentes los SHA sobre todo en relación con start-ups (no olvidemos que los inversores quieren beneficio rápido, participación en la toma de decisiones clave, y facilidad de desinversión), la sentencia de 2013 recaída en la Court of Appeal del Reino Unido (asunto Dear and Griffith v Jackson) prosigue unos principios semejantes, pues declara que no se pueden entender implícitos en los estatutos ningún pacto parasocial que los contradiga, por lo que establece la preeminencia de los estatutos sobre los pactos parasociales.