La Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2018, de la que se ha llegado a decir que compromete seriamente la viabilidad de unidades productivas en sede concursal ha de ser valorada según su adecuada inteligencia.
Aunque algunas voces han apuntado que, de conformidad con esta sentencia, la Jurisdicción Social puede convertir en papel mojado lo declarado por el Juez Concursal en el Auto de Adjudicación sobre la existencia o no de sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores – que determina la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, quedando comprendidas también las pendientes, de conformidad con el apartado tercero del precepto – lo cierto es que el Juez Mercantil no tiene, ni ha tenido nunca, competencia para pronunciarse sobre si existe o no sucesión de empresa, pues ésta existe indudablemente por imperativo legal cuando se produzcan las circunstancias previstas por la norma.
Cuestión diferente es que – existiendo sucesión de empresa – tenga el Juez Concursal la potestad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo 149.4 de la Ley Concursal. Pero lo que no habría de resultar controvertido es si los salarios pendientes de pago que no haya satisfecho el FOGASA han de ser pagados por el adjudicatario, porque en efecto por virtud de la sucesión de empresa dicha retribución pendiente ha de ser pagada por el nuevo empresario, que se ha subrogado en las obligaciones pendientes del anterior.
El Tribunal Supremo esgrime en la Sentencia cuatro razonamientos que le sirven para fundamentar esa decisión, razonamientos que expondremos, a continuación, por orden de relevancia:
1º.- El artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo, por lo que excepcionar su aplicación requeriría una declaración legal expresa, declaración que no existe en el ordenamiento.
2º.- El artículo 148.4 LC hace expresa referencia al artículo 64 LC que se refiere, a su vez, a las reglas sobre modificación y extinción colectiva de contratos de trabajo, referencia que sería superflua de admitirse que la adjudicación de unidades productivas supone una verdadera sucesión empresarial “ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores”
3º.- El interés del concurso a que se refiere el artículo 148.2 LC no puede convertirse en el criterio supremo que rija la adjudicación de los bienes, y por lo tanto su aplicación no puede ser contra legem.
4º.- En el supuesto fáctico se cumplen los requisitos sustantivos para que se aprecie sucesión de empresa.
Por lo tanto, esta Sentencia, a nuestro juicio, no supone un cambio de paradigma en cuanto a las consecuencias laborales de una adquisición concursal de una unidad productiva independiente, sino que confirma lo que dispone la ley: el Juez concursal puede acordar que el adquirente no se subrogue en lo pagado por el FOGASA, pero no dispone nada en cuanto a las cuantías que no hayan sido pagadas por ese organismo – de conformidad con el artículo 33 ET – que quedan en el pasivo del adquirente.