La reciente Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de fecha 15 de enero de 2025 ha reafirmado la prohibición del pacto comisorio en las operaciones que, bajo la apariencia de un contrato de opción de compra, encubren una finalidad de garantía incompatible con el ordenamiento jurídico español. Esta confirma la calificación registral negativa de una escritura de opción de compra por considerar que el negocio jurídico analizado vulnera los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, los cuales prohíben expresamente este tipo de pactos.
El pacto comisorio es aquel acuerdo por el cual un acreedor, en caso de impago de la deuda, adquiere directamente la propiedad del bien dado en garantía, sin necesidad de recurrir a los procedimientos de ejecución forzosa previstos en la ley. Esta práctica ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina registral, dado que genera un desequilibrio contractual entre las partes y atenta contra los principios de seguridad jurídica y protección del deudor.
La doctrina ha subrayado que el fundamento de esta prohibición descansa en la necesidad de evitar la apropiación indebida de bienes del deudor, la imposición de condiciones abusivas y eludir los mecanismos procesales establecidos para la ejecución de garantías. En este sentido, el Tribunal Supremo ha destacado en múltiples ocasiones que el pacto comisorio es nulo de pleno derecho, ya que impide que el deudor pueda beneficiarse de los mecanismos de protección que otorgan las ejecuciones judiciales.
El caso analizado por la DGSJFP se centra en una opción de compra sobre dos fincas en la que, según el registrador, subyacía un negocio de financiación con una finalidad de garantía. De acuerdo con la calificación negativa, el negocio presentaba una serie de indicios que permitían concluir que la opción de compra se había instrumentalizado con el propósito de asegurar el pago de una deuda, en contravención de la prohibición del pacto comisorio. La resolución comentada se complementa con otra resolución de 16 de febrero de 2025 que compendia la doctrina administrativa sobre el pacto comisorio.
Entre los elementos destacados en la resolución, se señala que el optante había adelantado cantidades significativas en concepto de prima de opción y de anticipo del precio de la compraventa. Asimismo, se establecía que el concedente de la opción podía dejarla sin efecto mediante la devolución de las cantidades recibidas más una suma adicional, lo que desnaturalizaba la función típica de la opción de compra y la convertía en un mecanismo de garantía encubierto.
Otro factor clave para la apreciación del pacto comisorio fue la fijación de un procedimiento unilateral de ejercicio de la opción por parte del optante, sin notificación previa al concedente. Según la doctrina de la DGSJFP, este tipo de pactos, cuando no garantizan un procedimiento objetivo de valoración del inmueble y permiten al acreedor hacerse con la propiedad de la finca en condiciones desventajosas para el deudor, vulneran los principios que rigen el derecho de garantías y ejecución forzosa.
La DGSJFP fundamenta su resolución en una extensa doctrina previa sobre la materia. Entre otros criterios, se reitera que la opción de compra es un contrato preparatorio que confiere al optante un derecho potestativo de adquisición, pero que no puede emplearse como una fórmula para encubrir una transmisión forzosa derivada del incumplimiento de una obligación financiera.
La resolución analiza la existencia de un posible negocio indirecto y concluye que el contrato analizado se desviaba de la función propia de la opción de compra para actuar como un mecanismo de garantía. En este sentido, se destaca que la estructura contractual pactada permitía al optante adquirir la propiedad sin la necesidad de someterse a un procedimiento de ejecución, lo que conllevaba una evidente elusión de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la ejecución de garantías reales.
Para evitar la nulidad de este tipo de operaciones, resulta imprescindible que los contratos de opción de compra se estructuren con una clara diferenciación respecto de los contratos de garantía, asegurando que su finalidad no sea la de encubrir un pacto comisorio. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina registral insisten en la necesidad de establecer mecanismos objetivos de valoración y procedimientos de notificación adecuados que garanticen la equidad y la seguridad jurídica en la contratación.
Epílogo: El pacto ex – intervalo y la dación en pago.
Si bien el pacto comisorio está prohibido, el ordenamiento jurídico español sí permite mecanismos alternativos que pueden cumplir una función similar sin infringir la normativa. Uno de ellos es la dación en pago, reconocida en el artículo 1175 del Código Civil, que permite extinguir una obligación mediante la entrega de un bien distinto al inicialmente pactado. A diferencia del pacto comisorio, la dación en pago se basa en un acuerdo posterior y voluntario entre las partes cuando la deuda ya es exigible, garantizando así que el deudor no se vea obligado a ceder su propiedad en términos abusivos.
Asimismo, el pacto ex intervallo es otro mecanismo relevante en este contexto. Se trata de un acuerdo posterior al nacimiento de la deuda en virtud del cual el deudor, de manera libre y voluntaria, transfiere la propiedad de un bien para extinguir la deuda. La jurisprudencia ha señalado que esta figura – análoga a un pacto marciano ex – post – es válida siempre que se haya negociado con autonomía y sin coacción, lo que la diferencia del pacto comisorio, que opera desde el inicio de la relación obligacional y de manera automática en caso de incumplimiento.
La distinción entre estos mecanismos y el pacto comisorio radica en la temporalidad y la voluntariedad del acuerdo. Mientras que el pacto comisorio supone una apropiación inmediata y automática del bien en garantía, la dación en pago y el pacto ex intervallo permiten una negociación posterior que respeta el equilibrio entre las partes y evita el abuso sobre el deudor.