La jurisprudencia española ha ido construyendo un sistema de alertas frente a los negocios que, bajo ropajes traslativos, persiguen fines de garantía. La prohibición del pacto comisorio (arts. 1859 y 1884 CC) opera como cláusula de cierre: nulidad radical de todo diseño que permita al acreedor apropiarse del bien “por el simple impago”, prescindiendo de realización pública y control de valor. Esta ratio —de orden público— se ha aplicado no solo a los contratos de garantía típicos, sino también a los negocios indirectos que intentan eludirla, en especial la compraventa simulada con pacto de retro que disimula un préstamo (venta a carta de gracia). La Sala lo ha reiterado de forma programática (STS 34/2012, entre otras): si la falta de reembolso de la suma prestada consolida la propiedad del prestamista, hay comiso y nulidad ipso iure.
La STS 4175/2025 de 22 de septiembre realiza – por referencia a resoluciones anteriores – una recapitulación de la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos de garantía fiduciaria en las operaciones de préstamo o financiación. Bajo dicha doctrina, la venta en garantía y la fiducia cum creditore se han leído, progresivamente, en clave de simulación relativa: declarada inexistente la causa traslativa, subsiste el negocio disimulado si reúne los requisitos de validez; y siendo – como es – un negocio válido (“pacto marciano”) únicamente deviene nulo cuando su función de garantía incorpora el automatismo de adjudicación privada por impago (es el “patrón comisorio” al que responden precedentes como 16-V-2000, 26-IV-2001, 5-XII-2001, 20-XII-2007 y su recapitulación en la STS 34/2012).
Particularmente, la propia Sala ha descrito con viveza la estructura de la carta de gracia: compraventa simulada (el precio es la suma prestada) con pacto de retro: si el prestatario no reembolsa en plazo (bajo la forma de no ejercicio del retracto), el “comprador-prestamista” se hace dueño; es el comiso clásico que los arts. 1859 y 1884 CC proscriben.
En las circunstancias enjuiciadas, la Sala concluye que la “compraventa con retracto” pactada entre las partes encubrió financiación para recuperar un inmueble en ejecución hipotecaria; no hubo préstamo strictu sensu (entrega de capital y garantía típica), sino pago por tercero de la deuda para suspender la subasta. La vendedora conservó posesión y explotación durante 18 meses, con facultad de recuperar las fincas reembolsando 939.321,45 €; no ejercitó el retracto, y el dominio de la compradora se consolidó. A ello se añade un pagaré de 250.000 € devuelto y la ausencia de intereses, además de que la compradora podía haber adquirido en subasta por el mismo importe desembolsado para detener la ejecución.
Sucintamente expuestos, y – tal como elabora el relato fáctico de la Audiencia Provincial de Huelva – los hechos consistieron en que la parte demandada-recurrida compró a la parte demandante-recurrente un inmueble objeto de ejecución hipotecaria, y el precio se distribuyó entre la cancelación del préstamo y un excedente que correspondió a la demandante. La venta incluyó un pacto de retro, por el cuál la vendedora podría recuperar la propiedad de la finca si devolvía a la compradora el precio de compra al cabo de 18 meses (durante los cuáles la vendedora conservaba la posesión lucrativa del inmueble). Transcurrido dicho plazo la vendedora no ejercitó el retracto – presumiblemente porque no disponía del importe para hacerlo – y la compradora consolidó su propiedad sobre el inmueble.
El pleito consiste en dilucidar, si tal y como la vendedora-demandante-recurrente alega, existió una simulación en la compraventa, y – sobre todo – si existió un comiso proscrito por el ordenamiento jurídico. La Audiencia Provincial concluye
- 1) que existió una simulación relativa, lo que no anula la compraventa sino que la disciplina según el negocio simulado, que en este caso es la financiación; y
- 2) que no existe pacto comisorio puesto que:
- las partes no previeron la “apropiación automática” del inmueble por la prestamista-compradora-demandada-recurrida en caso de falta de devolución del importe financiado; y
- en cualquier caso, para apropiarse del inmueble, dicha parte podría haber aprovechado el cauce de la subasta pública y, en dicho proceso, pujar y pagar al banco ejecutante la cantidad debida, por lo que “no ha habido sustancialmente comiso, y la pérdida de la propiedad no tiene ese origen o causa original o pura”;
- la vendedora devolvió a la compradora el pagaré entregado por el exceso, y por esta razón la Audiencia y el TS infieren que la financiación no había sido retribuida;
El Tribunal Supremo confirma el parecer de la Audiencia Provincial. No obstante:
- 1) si bien creemos que resulta evidente que nos encontramos ante una simulación relativa, pues bajo la apariencia de compraventa se disimula un negocio financiero y su garantía;
- 2) también creemos que bajo la estructura negocial revisada late un supuesto comisorio con suficiente intensidad para decretar su nulidad por prohibido, puesto que:
- no es necesario un pacto explícito de apropiación automática; en este supuesto la apropiación se produce – plausiblemente – debido a la imposibilidad de recompra del inmueble mediante repago del precio recibido; y que
- el hecho de que el inmueble hubiera podido ser igual y anteriormente adquirido en subasta por la compradora recurrida no anula la genealogía comisoria del negocio primario que se transmite a la posterior apropiación (por la falta de retracto) de la finca: aun cuando el comprador hubiera podido apropiarse la finca vía subasta, la intencionalidad de la transmisión con retroventa era apropiatoria.
- la jurisprudencia antes citada no exige que la financiación sea retribuido para calificar de “comiso” a su garantía, pues este ha de reputarse existente cuando el acreedor hace suya o consolida su dominio – con todas las facultades que ello otorga – sobre el objeto entregado en garantía.
El único elemento que habría podido evitar la apreciación de “pacto comisorio” por aplicación de la doctrina jurisprudencial de la “equivalencia de resultados” (entre muchas, STS 440/2012 de 28 de junio) habría sido que la valoración económica de la finca coincidiese sustancialmente con el valor de adquisición del inmueble. En dicho caso, aun existiendo un original “pacto comisorio”, no se habría producido ningún daño a la vendedora, y dicha ausencia de perjuicio habría saneado el negocio fiduciario.
No obstante, en ausencia de lo anterior, debemos estar en desacuerdo con la resolución del Tribunal Supremo, que considera que no queda suficientemente acreditado el nexo causal entre impago y apropiación. La Sala insiste en que la consolidación dominical deriva de la transmisión inicial y de la inactividad (no ejercicio del retro), no del incumplimiento de una deuda garantizada.
Hay, pues, un desencuentro entre la verosimilitud económica del diseño (financiación de “rescate del inmueble” garantizada con la cosa) y el estándar probatorio que el Supremo exige para activar la prohibición comisoria. Probablemente el negocio encubría financiación garantizada; pero faltó la prueba concluyente de que el no reembolso desencadenara —por sí— la adjudicación privada que proscriben los arts. 1859 y 1884 CC. Ese hiato probatorio es, en rigor, lo único que separa este caso del patrón comisorio sancionado por la Sala en precedentes análogos.
En este sentido, la apelación a que el financiador podía comprar en subasta es un dato relevante, pero no decisivo por sí solo: lo determinante es si, en el concreto iter negocial, la consolidación de la propiedad dependía funcionalmente del no reembolso, aunque se le diera forma de no ejercicio del retro. En la sentencia, ese juicio funcional se subordina al déficit probatorio, y ahí radica – a mi juicio erróneamente – la clave del fallo.