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La indefensión que produce decidir por un motivo ajeno a la confrontación

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2016 (Ponente: Ángel Pantaleón) merece ser comentada tanto por rescatar una institución jurídica tan escasamente tratada por la jurisprudencia – como es el retraso desleal en el cobro de deudas – como por el alambicado razonamiento utilizado por el ponente para alcanzar una conclusión que parece ajustada desde el punto de vista material, y a la vez dejar a salvo la consolidada jurisprudencia sobre cláusulas penales.

El fondo de la cuestión es el siguiente, las litigantes concluyeron un contrato privado de compraventa de inmueble en el que se preveía el pago del precio pactado en tres plazos, coincidiendo el último con el otorgamiento de la escritura pública. El contrato privado también contenía una cláusula penal, por la cual por cada día de retraso en el otorgamiento de la escritura pública la vendedora habría de pagar a la compradora la cantidad de 250,00 Euros. Por una serie de avatares imputables a la vendedora, el otorgamiento de la escritura pública se retrasó 442 días, lo que acarreaba una penalidad convenida de 110.500 Euros.

Dos años y medio tras el otorgamiento de la escritura pública la actora interpone demanda en reclamación de dicha cantidad. El Juzgado de Primera Instancia otorga la razón a la demandante sobre la base de la autonomía contractual y del estricto cumplimiento de lo previsto por las partes para activar el mecanismo punitivo. La Audiencia Provincial – sin embargo – reduce la penalidad hasta los 22.100 Euros, fundándose en una heterogénea batería argumental: básicamente (i) se considera que el pacto punitivo no comprendía la posibilidad de que la cantidad a pagar pudiera aproximarse al precio de la compraventa, lo que permitiría la moderación, (ii) buena fe y proscripción del abuso de derecho, y (iii) el principio general de que la indemnización no puede suponer un enriquecimiento del indemnizado.

Como se puede ver, la Audiencia Provincial no utiliza la capacidad moderadora de la penalidad que contempla el art. 1154 CC – puesto que en el caso de autos no cabe alegar que el incumplimiento ha sido únicamente parcial o que ha existido cumplimiento aunque defectuoso – sino que reinterpreta la voluntad de las partes y concluye que ésta no contemplaba que la penalidad ascendiese hasta una suma equiparable al precio del inmueble, y por lo tanto la reduce hasta un 20% de lo declarado en primera instancia, empero bajo el criterio de equidad recogido en el artículo 1.154 CC.

A la luz de lo anterior, la actora recurre en casación básicamente por entender que la sentencia aplica incorrectamente la moderación prevista en el artículo 1.154 CC, según la consolidada jurisprudencia que establece que la libre autonomía de los contratantes debe ser respetada, y que si el hecho producido se ajusta literalmente a la previsión pactada, la penalidad ha de operar en todo su rigor. La demandada recurrida formula oposición al recurso de casación, reproduciendo los argumentos utilizados en la apelación, y añadiendo uno específico de técnica casacional: como la resolución de la Audiencia no está expresamente basada sobre el art. 1.154 CC, el recurso formulado por infracción del artículo 1.154 CC no puede prosperar.

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material. La demandada presentaba cierta discapacidad intelectual, y ciertamente la penalidad aplicable asciende a una considerable cantidad que probablemente la demandada – aunque pudo prever – no previó.  Por otro lado, resulta cierto que lo acontecido responde a lo pactado, y siendo el contrato lex privata inter partes, debe ser cumplido conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 CC.

El Tribunal Supremo factura una sentencia en zig-zag: comienza diciendo que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el suceso producido, como es el caso y resulta de la jurisprudencia asentada sobre la materia; prosigue contradiciéndose y expresando que cuando la cuantía de la penalidad exceda extraordinariamente a la de los daños y perjuicios efectivamente producidos resultaría posible moderar aquella, si bien en el caso de autos no cabría efectuar la moderación ya que la demandada no había realizado alegación alguna en dicho sentido; y finalmente concluye refiriéndose a un argumento que ni siquiera formaba parte del ámbito objetivo del recurso de casación, y que el Tribunal rescata para justificar un fallo sustentado – a nuestro juicio – más en la justicia material y en la equidad, que en la justicia formal y el ordenamiento.

El Tribunal declara que el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad se ejercitó con un retraso (dos años y medio) que califica como desleal y contrario a los actos propios y a la buena fe con al que han de ejercitarse los derechos (art. 7.1 CC). El hecho de que la penalidad no fuese reclamada con la acción de cumplimiento, ni tras haberse otorgado la escritura de venta fruto de dicha acción, crearon en la demandada una racional convicción de que la pena convencional no se reclamaría. Dicha convicción parece ser objeto de tutela judicial. Los actos propios exigen una conducta futura coherente con ellos.

Examinemos lo ocurrido: (i) el recurso de casación es formulado por la infracción del artículo 1.154 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, y resulta lógico dicho planteamiento pues la Audiencia Provincial realiza una reducción equitativa de la penalidad que contextualmente parece estar amparada por dicho precepto; (ii) la oposición al recurso se estructura sobre una serie heterogénea de motivos que ya se alegaron en trámites de apelación, y adicionalmente se alega que el fallo de la sentencia recurrida no se basa sobre tal precepto, por lo que no puede resultar infringido; y (iii) la sentencia resume la jurisprudencia aplicable sobre el artículo 1.154 CC, que coincide con lo alegado por la actora; pero a continuación – y en lugar de estimar el recurso – pasa a examinar otras consideraciones hasta dar con una de ellas (el Tribunal parece cuidar y justificarse en que tal motivo ha sido insinuado por la recurrida, ya que parecería que bordea la incongruencia extra petitum) consistente en el retraso desleal en el ejercicio de la acción (la recurrida ni siquiera se refirió al ”retraso desleal”, únicamente a los “actos propios”; y el Tribunal realiza de oficio la derivación lógica desde lo segundo a lo primero).

Como se puede ver, parecería que el Tribunal Supremo hubiese decidido a priori – y por razones de equidad – desestimar el recurso, y hubiese examinado diversas razones hasta encontrar una ajustable a tal decisión, eso sí, aclarando preventivamente que la razón escogida había sido alegada por la demandada (que ni siquiera había utilizado dicho argumento en primera instancia, por lo que ni siquiera habría podido tal argumento ser considerado en trámites de apelación, por causa de la interdicción de la mutatio libelli).

Pero la actora y recurrente no ha dispuesto de oportunidad procesal alguna para rebatir la alegación de retraso desleal que ha sido la finalmente utilizada por el Tribunal Supremo para desestimar su recurso. Veamos: (i) en primera instancia no se utilizó; (ii) se introdujo en segunda instancia de forma extemporánea – como hemos dicho – y la actora por lo tanto, no disfrutó de ocasión de rebatir tal argumentación con prueba alguna (el supuesto no entra dentro los contemplados por el art. 460.2 LEC de admisibilidad de prueba en segunda instancia; simplemente imaginemos que el retraso en la demanda se produjo por una enfermedad de la actora, en dicho caso el componente de deslealtad no se podría apreciar; y ello por no mencionar que la carga de la prueba sobre la “deslealtad” en el retraso recaería sobre la demandada); y (iii) se vuelve a introducir en la oposición al recurso de casación – sin que el argumento tenga que ver con el motivo de casación – y el Tribunal la acoge sin que la recurrente haya podido contradecirla. Esta circunstancia podría crear – desde nuestro humilde punto de vista – una indefensión a la actora y recurrente de trascendencia tal que la haría susceptible de recurso de amparo, por entender vulnerado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Afortunadamente para la actora y recurrente, el Tribunal también encuentra un argumento para no privarla también de los 22.100 Euros recibidos, tal y como obligaba el razonamiento utilizado por la sentencia, pues el efecto de la reclamación extemporánea y desleal no es la reducción de la cuantía solicitada, sino la improcedencia de la misma reclamación. Sin embargo, al no haberse formulado recurso de casación contra la condena al pago de 22.100 Euros por parte de la demandada, dicha condena debe quedar firme por efecto de la prohibición de la reformatio in peius, como extensamente se encarga de recordar el Tribunal en el último fundamento jurídico de la resolución.

 

¿Una sola transmisión? ¿O varias?

Es deseable la concordancia entre los criterios civiles y fiscales que abordan los actos jurídicos. Tal coincidencia no existe en el caso de las transmisiones con beneficiario a determinar. El ejemplo más común son las compraventas de inmuebles perfeccionadas en un documento privado, en el que la parte compradora se reserva mediante una cláusula al efecto la facultad de suscribir él mismo la escritura pública que abrirá el acceso de la operación al registro, o bien designar a un tercero beneficiario para que lo haga en su propio nombre y derecho.

El criterio jurídico sobre la operación es claro, y queda expuesto en la RDGRN de 11 de Junio de 2015 (BOE 178 de 27 de julio). El Centro Directivo resuelve sobre la nota negativa de calificación del Registrador de la Propiedad nº4 de Ibiza, por la que se suspende el acceso al registro de una escritura pública en la que el comprador que aparecía en la escritura privada designó a un tercero como beneficiario de la compraventa, tercero que adquiría finalmente el inmueble. El Registrador de la Propiedad niega la inscripción porque – según explica en su nota – no concurren en este caso el título y la traditio, elementos imprescindibles en derecho español para la transmisión de la propiedad. Es decir, el Registrador opina que el contrato de compraventa se ha perfeccionado mediante la escritura privada, en la que queda fijado el elemento subjetivo del contrato (la identidad de las partes), del elemento objetivo (cosa y precio) y así como la traditio, que se habría realizado “brevi manu” o de manera únicamente simbólica.

Tal interpretación es corregida por el Centro Directivo, que acogiendo las alegaciones del notario recurrente, estima que la escritura pública resulta inscribible sobre la base de que: (i) el principio de autonomía de la voluntad (1.255 CC) permite a los contratantes separarse de modelos negociales prefijados y configurar su relación sinalagmática de la manera más acorde a sus intereses comunes; (ii) que los contratos de tipo “designación de un tercero” son aceptados expresamente por ordenamientos de nuestro entorno (códigos civiles italiano y portugués) y por la Compilación Foral de Navarra (Ley 514) aparte de estar implícito en nuestra legislación procesal vigente al admitir, en sede de ejecución dineraria, la cesión de remate a un tercero; y que en virtud de ellos, la indeterminación de un eventual beneficiario no obsta a la perfección del contrato de compraventa, indeterminación que finaliza con la designación de dicho beneficiario, con efectos “ex tunc” desde el momento de la perfección del contrato, de tal manera que se debe considerar que el beneficiario ha sido el titular del contrato desde su nacimiento; y (iii) que resulta erróneo estimar que no ha existido título ni modo, puesto que el título lo constituye la escritura pública de compraventa, en la que aparece designado el tercer beneficiario como comprador, y el modo, representado por la traditio, en la traditio instrumental contemplada por el artículo 1.462 del Código Civil.

Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

En otras palabras, no nos encontramos ante dos transmisiones sucesivas, la primera del vendedor al comprador, y la segunda del comprador al adquirente final designado; sino que se produce un solo negocio jurídico y una sola transmisión que resulta inscribible en el Registro de la Propiedad. Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

Es interpretación constante del Tribunal Económico Administrativo-Central (Resolución de fecha 20 de julio de 1988), sin que la cuestión – a nuestro conocimiento – haya sido objeto de tratamiento en los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, que en el desarrollo de los contratos de compraventa a favor de una persona a designar se producen – cuanto menos – dos negocios jurídicos: la primera transmisión, del vendedor al comprador, y la segunda, del comprador al beneficiario designado, transmisiones que estarán sujetas al correspondiente Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP). Y decimos cuanto menos, porque la cesión de la titularidad contractual está sujeta, bien a ITP, si es que el cedente ha recibido contraprestación, o bien a Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), si es que el cedente la actuado a título gratuito, lo que suele ser la norma en este tipo de contratos. Consiguientemente, la operación quedaría sujeta a triple tributación, en lugar de la tributación única de las transmisiones patrimoniales.

En otras palabras, la interpretación del derecho civil realizada por el Tribunal Supremo, que atiende a la finalidad última del contrato, en el que las partes intervinientes no actúan bajo una pluralidad de contratos, sino que desean una única transmisión y un solo adquirente, quedando este indeterminado hasta el otorgamiento de la escritura pública, se ve contrariado por la interpretación del derecho tributario realizada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que desconocería de dicho modo la supremacía de la interpretación legal por el Tribunal Supremo, en cuanto pasa a complementar el ordenamiento, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil. Existe tan sólo una transmisión. Por lo tanto, la tributación ha de ser única y singular, y no triple.

Bien es cierto que bajo la resolución del TEAC late un principio de prudencia y desconfianza hacia el contribuyente, representado por la legítima sospecha de que tras una compraventa del tipo “beneficiario a designar”, puede residir en realidad dos compraventas sucesivas y por lo tanto un ánimo defraudatorio. Sin embargo, resulta excesivo convertir en regla general una interpretación que ha de ser resultado final de un examen casuístico; pues lo contrario resulta excesivamente oneroso y entorpecedor del tráfico jurídico.

Levantando el Velo a Google Inc.

¿Es el levantamiento del velo un problema de legitimación pasiva? La activación de la responsabilidad extracontractual – que en definitiva supone esta doctrina – en concurrencia de determinados supuestos de fraude de ley o abuso de derecho, comparte espacios secantes con la legitimación ad causam de la demandada o de las codemandadas.

La legitimación activa y pasiva de los litigantes es una cuestión que afecta al fondo del procedimiento, y que debe ser resuelta en la sentencia. Si bien  la falta de litisconsorcio necesario y la falta de capacidad o representación son cuestiones contiguas a la legitimación que tienen el carácter de excepciones procesales, la idoneidad de la parte para ser centro de imputación de intereses de la cuestión jurídica debatida – que es en lo que consiste la legitimación ad causam – está estrechamente vinculada con el fallo judicial en cuanto al fondo, y por ello debe ser tratada en la sentencia.

El “levantamiento del velo” no es una doctrina autónoma, sino un término genérico para referirse visualmente al conjunto de resortes jurídicos que permiten superar los contornos de la personalidad jurídica y de la relatividad de los contratos. Si al albur de la personalidad jurídica se han realizado actos defraudatorios de los derechos de terceros, se concede a éstos capacidad para penetrar en la esfera patrimonial de la persona que se haya beneficiado de tales actos. Debe entenderse aquí por beneficio la producción de un incremento patrimonial que no pueda ser justificado económicamente (compraventas simuladas, préstamos simulados, distribución de dividendos con cargo a reservas para despatrimonializar una sociedad…).

Por lo tanto, desde una perspectiva procesal, dicho tercero beneficiado ingresa dentro del ámbito subjetivo del procedimiento, coincidiendo el fundamento de su legitimación pasiva con el fundamento de su responsabilidad. Es decir, el tercero se encuentra pasivamente legitimado porque debe responder, porque si no debiera responder, tampoco tendría legitimación pasiva. Responsabilidad y legitimación pasiva son pues inseparables en el contexto tradicional del levantamiento del velo.

Responsabilidad y legitimación pasiva son pues inseparables en el contexto tradicional del levantamiento del velo.

Sin embargo, nos llama la atención la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2016, en virtud de la que un tercero queda pasivamente legitimado porque la organización interna del grupo de empresas al que pertenece es lo suficientemente compleja como para que al demandante no se le pueda exigir dirigirse contra la sociedad que ha causado su perjuicio. ¿Podemos definir este criterio judicial como un “levantamiento de velo” en su acepción común? Evidentemente no, puesto que no concurre el elemento típico de animus fraudandi, la atribución patrimonial injustificada, o el simple abuso de la personalidad jurídica para impedir la extensión de la responsabilidad al beneficiario de un negocio jurídico malogrado. Sin embargo, si se puede apreciar cierto paralelismo argumental entre uno y otro criterio, ya que ambos se construyen en auxilio de la parte acreedora que ha de hacer valer su derecho frente a una persona jurídica.

En lo que nos interesa, la acción la entabla un particular con antecedentes penales contra Google Spain S.L. por intromisión en su derecho a la intimidad personal y familiar, a la imagen y al honor, y solicitaba la retirada de los resultados del buscador de todos los vínculos que dirigiesen a página del BOE que publicaba el indulto del interesado. Google Spain S.L. respondió que el responsable del tratamiento de los datos era su matriz Google Inc., domiciliada en California, que Google Spain S.L. únicamente realiza funciones de venta de espacios publicitarios en España, y que – por lo tanto –  Google Spain S.L. carecía de legitimación pasiva.

A pesar de dichas alegaciones, la Audiencia Provincial de Madrid apreció la legitimación pasiva de Google Spain S.L. mediante un criterio que luego refrendó el Tribunal Supremo: la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014 (Google Spain S.L. contra la Agencia Española de Protección de Datos), había determinado que aunque Google Spain S.L. no realiza las actividades de indexación de páginas web que pueden vulnerar la normativa europea sobre protección de datos, puede ser considerada como responsable del tratamiento por realizar una actividad estrechamente vinculada con dicha indexación, cual es la contratación de la publicidad necesaria para el sostenimiento económico de los motores de búsqueda, y a su vez los motores de búsqueda son los que proporcionan los anunciantes que contratan con Google Spain S.L.

En concreto, el TJUE sostiene que la normativa europea no exige que el efectivo tratamiento de datos sea realizado por el establecimiento que contrata publicidad (Google Spain S.L.) sino que se realice en el marco de sus actividades. Y el TJUE consideró que, por el razonamiento anterior de mutua vinculación entre la indexación y la publicidad, se podía considerar que Google Spain S.L. realiza en España la indexación en el marco de sus actividades, y por ello es responsable del tratamiento de los datos.

De dicha manera, y a través de estos razonamientos un tanto artificiosos utilizados previamente por el TJUE, el Tribunal Supremo reconoce a Google Spain S.L. la legitimación pasiva para responder ante el demandante por el tratamiento de sus datos personales, aunque no realice dicha actividad.

El Tribunal Supremo reconoce a Google Spain S.L. la legitimación pasiva para responder ante el demandante por el tratamiento de sus datos personales, aunque no realice dicha actividad.

 

Como se aventura por lo señalado en los apartados 9 y 10 del Fundamento de Derecho Tercero, considerar legitimado exclusivamente a Google Inc., supondría en la práctica frustrar el objetivo de garantizar una protección eficaz de los datos personales. Obligar al titular de los datos a (i) averiguar qué empresa dentro del grupo de telecomunicaciones Google es la que realiza el tratamiento de sus datos; y (ii) entablar una demanda ante dicha empresa, posiblemente ante una jurisdicción extranjera que no otorga a los datos personales una protección equiparable a la otorgada en el seno de la Unión Europea; factores que convertirían en irrealizable en la práctica a la protección prevista en la norma.

Esta decisión se sustenta sobre la misma línea argumental que el levantamiento del velo de la persona jurídica, que considera una solución ajena a derecho negar el remedio adecuado por razón de una legalidad formal dispuesta unilateralmente por el demandado. Sin embargo, mientras que en los supuestos usuales de levantamiento del velo, legitimación pasiva y responsabilidad nacen de manera simultánea, y coexisten justificándose de manera mutua e inseparable, en el caso comentado, la legitimación pasiva no coincide automáticamente con la responsabilidad de Google Spain S.L., que tiene que ser deducida conforme a la norma material que la regule.