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No se puede esquivar la calificación concursal en fraude de ley

La Ley Concursal impone la apertura, o no apertura, de la sección de calificación en función de la onerosidad del convenio para los acreedores. Así, no procede tal apertura si el convenio aprobado es “poco gravoso” para los acreedores, esto es, impone una quita inferior a un tercio de su importe o una espera inferior a tres años (art. 167 LC y art. 446.2 TRLC).

De lo cual se deduce que la posibilidad de calificar la conducta del concursado como “culpable” no es tanto un instrumento en beneficio del concurso como la consecuencia de una valoración “moral” del convenio. En su texto originario la Ley Concursal articuló esta valoración mediante un reproche legal (si la propuesta excede los límites, habrá pieza de calificación); pero a raíz de la reforma introducida con la Ley 38/2011 se articula como una recompensa: si la propuesta no excede los límites, no habrá calificación concursal lo que se produce a costa de la indemnidad de los acreedores que ven reducidas las posibilidades de cobrar íntegramente sus créditos.

La “inversión” de la forma de articular la condición de “gravoso” o no del convenio tiene efectos prácticos relevantes para la apertura de la calificación; pues, mientras que según la regulación anterior tanto la quita como la espera debían mantenerse por debajo de sus respectivos umbrales; según la regulación vigente basta con que una de ellas quede por debajo del límite fijado. La paradoja de la reforma legal es que – pese a establecer como regla general el disvalor del convenio (todos los convenios son negativos para los acreedores) – la manera de articular la excepción a la regla (recompensa al convenio que sea menos negativo) ha facilitado notablemente al concursado la elusión de su calificación.

Así ha sido interpretado por la Sentencia 61/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 31 de enero: basta con que el convenio incluya “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos” o que incluya “una espera inferior a tres años” para eludir la apertura de la sección de calificación. Antes de la reforma de 2011, una quita superior a un tercio o una espera superior a tres años hubiera bastado para provocar la apertura de la sección de calificación.

Esta interpretación, como señala el propio Tribunal resulta demasiado benéfica o permisiva para el concursado por lo que, aventura, cabría la posibilidad de que fuera fruto de un error de redacción del legislador; sin embargo, comoquiera que dicha redacción ha sido reiterada, y no corregida, tanto por el Real Decreto-Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal, como por el propio Texto Refundido, debe considerarse la correcta secundum tabulas.

Y si bien cabría una interpretación alternativa, consistente en que la expresión legal “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años” signifique rectamente que únicamente los convenios que propongan una quita inferior a un tercio del importe de los créditos – pero sin espera – o una espera inferior a tres años – pero sin quita – permitan eludir la calificación concursal; esta interpretación quedaría vedada por la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 11/2014 (Punto V), que refiere literalmente “de suerte que solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación” admitiendo, de esta manera, que la quita o espera inferior al umbral “no gravoso” conviva o vaya acompañada (conjunción “y”), respectivamente, de una espera o de una quita.

Por consiguiente, el no perjudicar en exceso a los acreedores se considera, en el sustrato valorativo de la norma, mérito suficiente para quedar liberado de la amenaza de la calificación culpable del concurso, lo que permite a los administradores, en sentido lato, de la sociedad concursada – que son quienes diseñan la propuesta de convenio – no quedar amenazados con la condena a cubrir el déficit concursal. Desde el ángulo de los acreedores sociales, si el convenio no les perjudica en exceso, perderán toda opción de resarcirse de manera íntegra en su crédito.

Siguiendo el hilo de lo anterior, la Sentencia 456/2020 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio (ponente Ignacio Sancho Gargallo) aborda las propuestas de convenio con contenido alternativo “poco gravoso”. La Sentencia resulta muy razonable y convincente, aunque no es muy extensa porque la Audiencia Provincial de Oviedo ya había realizado la mayor parte del trabajo, que el Tribunal Supremo refrenda.

Sumariamente los hechos son los siguientes: Una sociedad concursada dedicada a la construcción modular presenta a sus acreedores una propuesta de convenio cuyo contenido ofrece tres alternativas: dos de ellas no superaban el umbral bajo el que la propuesta podría ser aprobada con los votos del 50% del pasivo ordinario (art. 124.1.a LC); y la tercera – que es la interesante – se dirigía especialmente a “los acreedores titulares de créditos con cuantía igual o inferior a 2.000 euros” proponiendo su cobro “sin quita ni espera al quinto día hábil siguiente a la firmeza de la Sentencia de aprobación del convenio”. Es decir, todos los acreedores así definidos – que eran apenas el 1% del pasivo ordinario – cobrarían la integridad de sus créditos de forma inmediata.

Como puede verse, la propuesta triple de convenio aunaba la relativa facilidad de su aprobación (50% del pasivo ordinario) con una fórmula especialmente encaminada a evitar la apertura de la sección de calificación. Y, en fin, el convenio reunió las dos mayorías necesarias para su aprobación (art. 125 LC, art. 378 TRLC), por lo que el Juzgado dictó sentencia declarando el convenio aprobado, por concluidos los efectos del concurso y por cesada la administración concursal, y todo ellosegún lo establecido por el artículo 167.1 (II) LCsin que procediese la calificación del concurso.

Sin embargo, dos de los acreedores ordinarios apelaron esta resolución, por apreciar que el convenio aprobado contenía una alternativa que tenía la motivación exclusiva de evitar la apertura de la sección de calificación concursal.

La Audiencia Provincial de Oviedo declaró en su Sentencia que

“la alternativa prevista para los créditos con importe inferior a los 2.000 euros en la que se prevé su pago completo al quinto día siguiente hábil a la firmeza de la Sentencia que apruebe el convenio, tampoco podría exonerar de la apertura de la sección de calificación. Podemos admitir efectivamente a los titulares de tales créditos como una de las clases a las que alude el art. 167-1 LC como destinatarios de un contenido no gravoso del convenio, teniendo presente para ello que la reforma del Real Decreto-ley 11/2014 introduce en su ámbito objetivo igualmente a las clases establecidas en el art. 94-2 LC, lo que significa una ampliación no excluyente de otro tipo de clases siempre que sus integrantes puedan ser identificados por cualquier criterio objetivo como puede ser la cuantía de sus créditos, como acontece con el art. 125 LC al regular los convenios con trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características. Ocurre sin embargo que para evitar la introducción en el convenio de este tipo de proposiciones alternativas con la sola finalidad de evitar la apertura de la sección de calificación será necesario añadir la exigencia de que los destinatarios de este trato beneficioso deberán resultar cualitativamente (como ocurre con los grupos de acreedores del art. 94-2 LC) o cuantitativamente significativos pues en caso contrario, si la gran mayoría de los acreedores están sometidos a sacrificios que el legislador reputa excesivos, el convenio seguirá siendo gravoso. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso presente en el que parece manifiesto que la redacción de esta alternativa para los créditos por importe inferior a los 2.000 euros no tiene otro objetivo que el de evitar la apertura de la sección de calificación, y siendo así que esta clase de acreedores no reúne las exigencias a que nos hemos referido es por lo que el convenio debe ser tenido por gravoso conforme la regulación del art. 167-1 LC, procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso en este punto para revocar”

A lo cuál, el Tribunal Supremo responde que, efectivamente, el crear artificiosamente clases de acreedores supone fraude de ley (art. 6.4 CC) y que:

Con ello, a la doctrina sentada en la reseñada sentencia 61/2019, de 31 de enero, añadimos ahora la precisión de que la excepción a la apertura de la sección de calificación no operará cuando el trato más beneficioso afecte a una clase de acreedores tan irrelevante, cualitativa o cuantitativamente, que ponga en evidencia que, bajo el aparente cumplimiento formal de la condición legal prevista para que opere la excepción, se incurre en un fraude de ley que persigue eludir la calificación concursal.

De acuerdo con esta doctrina se exigirá, en adelante, que, para que la sección de calificación no se abra, la clase de acreedores a la que se dirige una propuesta especial de convenio disfrute de una doble relevancia: cuantitativa y cualitativa.

Desde el ángulo cuantitativo la Sentencia no entra en la determinación del umbral de relevancia en la masa pasiva que debe tener una clase de acreedores, que, en mi opinión, podría ser determinado de arreglo con cualquiera de los dos parámetros cuantitativos que tiene la masa pasiva: el número de acreedores que tiene la clase y el porcentaje sobre la masa pasiva total que suponen los créditos dicha clase.

Y desde el ángulo cualitativo, es necesario apuntar que el artículo 446 del TRLC ha variado sustancialmente la redacción de la norma respecto al antiguo artículo 167 LC, puesto que la norma refundida limita las clases y subclases de créditos destinatarios de una propuesta poco gravosa de convenio a aquellas que estén establecidas por el propio TRLCU (arts. 269 y ss.), imponiéndose así el requisito de tipicidad legal de la clase de acreedores a la que se dirige la propuesta.

La conclusión de estas breves líneas es que la clase de acreedores a la que se dirija una propuesta de convenio poco gravoso que pueda evitar la apertura de la sección de calificación debe reunir los requisitos de (1) relevancia cuantitativa y (2) tipicidad legal, condiciones que impiden la creación artificiosa de clases de acreedores destinatarios de una propuesta ad hoc destinada a esquivar la sección de calificación concursal.

 

* Artículo publicado en “Almacén de Derecho” el 14.12.2020

La Propagación a Terceros de los Actos Propios

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 17.12.2015 efectúa una interesante consideración sobre la propagación de los actos propios a terceros de buena fe que suceden jurídicamente a quien los realizó.

El planteamiento de la cuestión es el siguiente: una sociedad anónima unipersonal celebra un contrato de alta dirección con su administradora única, que no es socia. El contrato de alta dirección contempla una cuantiosa indemnización para la administradora-directiva en caso de resolución.  El socio único vende la totalidad de las acciones a un tercero mediante un contrato en el que se realiza expresa referencia al contrato de alta dirección. Tras la adquisición de las acciones, el nuevo socio único da por terminada su relación con la administradora-directiva, mediante su relevo como administradora y su despido como directiva. Al reclamar la ya ex –  directiva su cuantiosa indemnización, la sociedad argumenta que los estatutos sociales no contemplan el pago de indemnización alguna por cese. Ante la negativa de la sociedad, la ex – directiva reclama, primero ante la Jurisdicción Social, que negó el carácter laboral de la relación de alta dirección, y luego ante la Jurisdicción Civil, su cuantiosa indemnización.

Aunque la Sentencia no lo expresa, es plausible que el motivo por el cuál la Sala de lo Social del TSJ de Madrid negase el carácter laboral del contrato resultase que éste configurase las funciones de la directiva como políticas o deliberativas propias del órgano de administración, y no así materiales o empresariales propias de los trabajadores, aunque fuesen altos directivos, todo ello en aplicación del artículo 1º.tres del Real Decreto 1382/1985.

Antes de analizar la cuestión de fondo, la Sentencia realiza un excurso sobre la admisibilidad del recurso por interés casacional, expresando que para valorar aquella el elemento decisivo ha de ser el contenido del recurso, que ha de presentar con claridad una cuestión jurídica controvertida desde un análisis razonable y objetivo, y sin que las irregularidades formales que no perjudiquen dicha claridad puedan privar al recurso de su interés casacional.

En cuanto al fondo, la cuestión nuclear es la siguiente: además de la relación orgánica propia de los administradores con la sociedad, existió una relación mercantil – no laboral – entre dichas partes. En virtud de dicha relación mercantil el cese de la administradora producía su derecho a percibir una indemnización. Sin embargo, en ausencia de relación laboral de alta dirección, cualquier tipo de retribución a la administradora debía estar contemplada en los estatutos sociales (artículo 130 LSA), y ello por razón de que la retribución de los administradores debe ser pública y sometida al control de la Junta General como medida de protección a los socios.

Sin embargo, el Tribunal Supremo concede la razón a la administradora y sustenta su decisión en la combinación de lo que la Sentencia denomina “abuso de la formalidad”, con la propagación de los actos propios a terceros carentes de buena fe que suceden a su autor en su posición jurídica. Dicho engranaje conceptual parte del hecho probado de que el nuevo socio único tuvo debida constancia, en el momento de la compraventa, de la existencia de un contrato entre sociedad y administradora que contemplaba expresamente la indemnización en caso de resolución.

Los actos propios se podrían propagar a terceros sucesores en ausencia de buena fe subjetiva

De manera algo confusa, antes de desarrollar el mecanismo referido, la Sentencia hace relación a la teoría del doble vínculo, recordando la doctrina jurisprudencial existente que establece que, para apreciar la existencia de tal doble vínculo, debe concurrir un “elemento objetivo de distinción” entre las actividades puramente societarias (gestión y representación de la sociedad), de las empresariales (ejecución del objeto social). Este razonamiento, si bien es correcto, resulta superfluo en la Sentencia, ya que carece de conexión alguna con la ratio decidendi.

Por fin, en los apartados 6 y 7 del fundamento de derecho 4º, entra la Sala a desarrollar el argumento que sostiene su decisión: toda vez que ha quedado probado que el socio único adquirente conocía la existencia y las consecuencias del contrato de alta dirección suscrito, no puede ignorar su eficacia bajo la excusa de que la indemnización a la administradora no ha sido reflejada en los estatutos sociales.

La Sentencia razona que la doctrina de los actos propios no puede ser esgrimida frente a la sociedad (firmante del contrato mercantil), puesto que en tal caso, de existir contrato  de  alta  dirección,  nunca  podría  alegarse  como  obstáculo  para  la  efectividad  de  la  retribución  la ausencia de reflejo estatutario, y el art. 130 TRLSA quedaría vacío de contenido. En efecto, la consecuencia de la falta de mención estatutaria sobre la retribución del administrador es la gratuidad del cargo, y la consiguiente ineficacia de la previsión contractual sobre la retribución. Esta consecuencia, que no queda debidamente clara en el artículo 130 TRLSA, si queda explicitada en el artículo 217.1 LSC.  Al hilo de lo anterior, la base fáctica a considerar son los actos propios del socio único que contrató a la administradora y no procedió reflejar estatutariamente la retribución convenida. De esta manera, la eficacia de los actos propios del primer socio único se propaga a quien le sucede en la posición jurídica en conocimiento de sus actuaciones anteriores.

El abuso de la formalidad societaria puede constituir un fraude de ley

La construcción denominada “abuso de la formalidad” descansa sobre los pilares de la doctrina del fraude de ley (art. 7.2 CC) y de las reglas de interpretación de las normas (art. 3.1 CC), pues bajo la cobertura del artículo 130 TRLSA se persigue eludir el pago de la retribución convenida a la administradora, fin antijurídico y ajeno a la finalidad del precepto de cobertura. El artículo 130 TRLSA tiene como propósito la salvaguarda de los intereses de los socios y de terceros de buena fe. Ninguno de estos intereses resulta lesionado por cuanto el adquirente, antes de la firma de la transmisión de las acciones no resultaba un tercero de buena fe en sentido subjetivo (puesto que conocía la existencia del contrato de alta dirección), y una vez convertido en el socio único, no existen otros socios que puedan haber resultado perjudicados. En consecuencia, la denegación de la indemnización por no estar recogida en los estatutos supone un abuso de la formalidad, puesto que en las circunstancias descritas el objeto de protección de la norma no existe.

La lectura práctica de la Sentencia ofrece dos conclusiones: (i) se prohíbe el amparo bajo la formalidad societaria cuando ésta proteja un interés inexistente en el supuesto; y (ii) la eficacia de los actos propios se podría propagar a terceros sucesores en ausencia de buena fe, en sentido subjetivo, por parte de dichos terceros.