La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2016 (Ponente: Ángel Pantaleón) merece ser comentada tanto por rescatar una institución jurídica tan escasamente tratada por la jurisprudencia – como es el retraso desleal en el cobro de deudas – como por el alambicado razonamiento utilizado por el ponente para alcanzar una conclusión que parece ajustada desde el punto de vista material, y a la vez dejar a salvo la consolidada jurisprudencia sobre cláusulas penales.

El fondo de la cuestión es el siguiente, las litigantes concluyeron un contrato privado de compraventa de inmueble en el que se preveía el pago del precio pactado en tres plazos, coincidiendo el último con el otorgamiento de la escritura pública. El contrato privado también contenía una cláusula penal, por la cual por cada día de retraso en el otorgamiento de la escritura pública la vendedora habría de pagar a la compradora la cantidad de 250,00 Euros. Por una serie de avatares imputables a la vendedora, el otorgamiento de la escritura pública se retrasó 442 días, lo que acarreaba una penalidad convenida de 110.500 Euros.

Dos años y medio tras el otorgamiento de la escritura pública la actora interpone demanda en reclamación de dicha cantidad. El Juzgado de Primera Instancia otorga la razón a la demandante sobre la base de la autonomía contractual y del estricto cumplimiento de lo previsto por las partes para activar el mecanismo punitivo. La Audiencia Provincial – sin embargo – reduce la penalidad hasta los 22.100 Euros, fundándose en una heterogénea batería argumental: básicamente (i) se considera que el pacto punitivo no comprendía la posibilidad de que la cantidad a pagar pudiera aproximarse al precio de la compraventa, lo que permitiría la moderación, (ii) buena fe y proscripción del abuso de derecho, y (iii) el principio general de que la indemnización no puede suponer un enriquecimiento del indemnizado.

Como se puede ver, la Audiencia Provincial no utiliza la capacidad moderadora de la penalidad que contempla el art. 1154 CC – puesto que en el caso de autos no cabe alegar que el incumplimiento ha sido únicamente parcial o que ha existido cumplimiento aunque defectuoso – sino que reinterpreta la voluntad de las partes y concluye que ésta no contemplaba que la penalidad ascendiese hasta una suma equiparable al precio del inmueble, y por lo tanto la reduce hasta un 20% de lo declarado en primera instancia, empero bajo el criterio de equidad recogido en el artículo 1.154 CC.

A la luz de lo anterior, la actora recurre en casación básicamente por entender que la sentencia aplica incorrectamente la moderación prevista en el artículo 1.154 CC, según la consolidada jurisprudencia que establece que la libre autonomía de los contratantes debe ser respetada, y que si el hecho producido se ajusta literalmente a la previsión pactada, la penalidad ha de operar en todo su rigor. La demandada recurrida formula oposición al recurso de casación, reproduciendo los argumentos utilizados en la apelación, y añadiendo uno específico de técnica casacional: como la resolución de la Audiencia no está expresamente basada sobre el art. 1.154 CC, el recurso formulado por infracción del artículo 1.154 CC no puede prosperar.

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material. La demandada presentaba cierta discapacidad intelectual, y ciertamente la penalidad aplicable asciende a una considerable cantidad que probablemente la demandada – aunque pudo prever – no previó.  Por otro lado, resulta cierto que lo acontecido responde a lo pactado, y siendo el contrato lex privata inter partes, debe ser cumplido conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 CC.

El Tribunal Supremo factura una sentencia en zig-zag: comienza diciendo que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el suceso producido, como es el caso y resulta de la jurisprudencia asentada sobre la materia; prosigue contradiciéndose y expresando que cuando la cuantía de la penalidad exceda extraordinariamente a la de los daños y perjuicios efectivamente producidos resultaría posible moderar aquella, si bien en el caso de autos no cabría efectuar la moderación ya que la demandada no había realizado alegación alguna en dicho sentido; y finalmente concluye refiriéndose a un argumento que ni siquiera formaba parte del ámbito objetivo del recurso de casación, y que el Tribunal rescata para justificar un fallo sustentado – a nuestro juicio – más en la justicia material y en la equidad, que en la justicia formal y el ordenamiento.

El Tribunal declara que el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad se ejercitó con un retraso (dos años y medio) que califica como desleal y contrario a los actos propios y a la buena fe con al que han de ejercitarse los derechos (art. 7.1 CC). El hecho de que la penalidad no fuese reclamada con la acción de cumplimiento, ni tras haberse otorgado la escritura de venta fruto de dicha acción, crearon en la demandada una racional convicción de que la pena convencional no se reclamaría. Dicha convicción parece ser objeto de tutela judicial. Los actos propios exigen una conducta futura coherente con ellos.

Examinemos lo ocurrido: (i) el recurso de casación es formulado por la infracción del artículo 1.154 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, y resulta lógico dicho planteamiento pues la Audiencia Provincial realiza una reducción equitativa de la penalidad que contextualmente parece estar amparada por dicho precepto; (ii) la oposición al recurso se estructura sobre una serie heterogénea de motivos que ya se alegaron en trámites de apelación, y adicionalmente se alega que el fallo de la sentencia recurrida no se basa sobre tal precepto, por lo que no puede resultar infringido; y (iii) la sentencia resume la jurisprudencia aplicable sobre el artículo 1.154 CC, que coincide con lo alegado por la actora; pero a continuación – y en lugar de estimar el recurso – pasa a examinar otras consideraciones hasta dar con una de ellas (el Tribunal parece cuidar y justificarse en que tal motivo ha sido insinuado por la recurrida, ya que parecería que bordea la incongruencia extra petitum) consistente en el retraso desleal en el ejercicio de la acción (la recurrida ni siquiera se refirió al ”retraso desleal”, únicamente a los “actos propios”; y el Tribunal realiza de oficio la derivación lógica desde lo segundo a lo primero).

Como se puede ver, parecería que el Tribunal Supremo hubiese decidido a priori – y por razones de equidad – desestimar el recurso, y hubiese examinado diversas razones hasta encontrar una ajustable a tal decisión, eso sí, aclarando preventivamente que la razón escogida había sido alegada por la demandada (que ni siquiera había utilizado dicho argumento en primera instancia, por lo que ni siquiera habría podido tal argumento ser considerado en trámites de apelación, por causa de la interdicción de la mutatio libelli).

Pero la actora y recurrente no ha dispuesto de oportunidad procesal alguna para rebatir la alegación de retraso desleal que ha sido la finalmente utilizada por el Tribunal Supremo para desestimar su recurso. Veamos: (i) en primera instancia no se utilizó; (ii) se introdujo en segunda instancia de forma extemporánea – como hemos dicho – y la actora por lo tanto, no disfrutó de ocasión de rebatir tal argumentación con prueba alguna (el supuesto no entra dentro los contemplados por el art. 460.2 LEC de admisibilidad de prueba en segunda instancia; simplemente imaginemos que el retraso en la demanda se produjo por una enfermedad de la actora, en dicho caso el componente de deslealtad no se podría apreciar; y ello por no mencionar que la carga de la prueba sobre la “deslealtad” en el retraso recaería sobre la demandada); y (iii) se vuelve a introducir en la oposición al recurso de casación – sin que el argumento tenga que ver con el motivo de casación – y el Tribunal la acoge sin que la recurrente haya podido contradecirla. Esta circunstancia podría crear – desde nuestro humilde punto de vista – una indefensión a la actora y recurrente de trascendencia tal que la haría susceptible de recurso de amparo, por entender vulnerado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Afortunadamente para la actora y recurrente, el Tribunal también encuentra un argumento para no privarla también de los 22.100 Euros recibidos, tal y como obligaba el razonamiento utilizado por la sentencia, pues el efecto de la reclamación extemporánea y desleal no es la reducción de la cuantía solicitada, sino la improcedencia de la misma reclamación. Sin embargo, al no haberse formulado recurso de casación contra la condena al pago de 22.100 Euros por parte de la demandada, dicha condena debe quedar firme por efecto de la prohibición de la reformatio in peius, como extensamente se encarga de recordar el Tribunal en el último fundamento jurídico de la resolución.