PublicacionesAll law Abogados · Solicitors · Rechtsanwälte

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

El B.O.E. nº 294 de fecha 6 de diciembre publica la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que desarrolla, entre otros preceptos constitucionales, el artículo 18.4 de la Constitución Española, limitando así el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La nueva Ley armoniza el régimen legal en la materia con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, y deroga la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no obstante, de conformidad con la disposición adicional decimocuarta, la normativa relativa a las excepciones y limitaciones en el ejercicio de los derechos que hubiese entrado en vigor con anterioridad a la fecha de aplicación del reglamento europeo y en particular los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 15/1999, seguirá vigente en tanto no sea expresamente modificada, sustituida o derogada El texto consta de consta de noventa y siete artículos estructurados en diez títulos, veintidós disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo

Como no habrá pasado desapercibido al lector, en fecha 18 de octubre de 2018 se publicó la Sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre, que declara – con dos votos particulares, uno concurrente y otro disidente – que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ha de ser el prestamista, y no el prestatario, debido fundamentalmente a que el mayor interés en que la garantía hipotecaria se inscriba en el registro de la propiedad correspondientes (requisito constitutivo) recae precisamente sobre la entidad bancaria financiadora. Aunque en la misma fecha, el portavoz de CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorros) argumentó que la cuestión tenía naturaleza tributaria, y no civil-patrimonial, por lo que las reclamaciones de los deudores hipotecarios deberían ser realizadas directamente a las haciendas autonómicas – lo que nos parece jurídicamente dudoso. Sin embargo, un día después, el presidente de la Sala 3ª ha anunciado su propósito de convocar un Pleno jurisdiccional que dirima el siguiente (por orden) recurso pendiente sobre la misma materia, a fin de confirmar o modificar esta línea jurisprudencial. En cualquier caso, la Sentencia 1505/2018 resultaría definitiva y vinculante, cabiendo únicamente contra ella un recurso ordinario de amparo ante el Tribunal Constitucional, de incierto pronóstico, puesto que el derecho a la seguridad jurídica se contiene en el artículo 9 de la Constitución, y no resulta un derecho o libertad de los recogidos en los artículos 14 al 29.

El Grupo de Sociedades y el Interés de Grupo

Como la doctrina ha puesto numerosas veces de manifiesto, no existe un concepto de grupo de societario unificado en el derecho español, y además resulta complicado tal unificación total se llegue a producir en el futuro, puesto que los requisitos para considerar la existencia de un grupo de empresas a ciertos efectos (por ejemplo, societarios) obedecen a distintas razones de aquellos necesarios para considerarla a otros efectos (por ejemplo, a efectos tributarios o a efectos laborales), resultando – además – que las definiciones existentes no van acompañadas de una regulación interna del fenómeno, sino que obedecen principalmente a propósitos de protección legislativa a terceros.

No obstante, en términos mercantiles generales la definición de grupo de (art. 42.1 del Código de Comercio) constituye el canon al que se remiten las normas que disciplinan sectores específicos dentro del ámbito mercantil, tal y como el societario (art. 18 de la Ley de Sociedades de Capital), el concursal (Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal), o el del mercado de valores (art.5 de la Ley del Mercado de Valores). Tal definición de grupo se cimenta sobre el concepto de “control” – existe grupo cuando una sociedad tiene el control de otra u otras – sin que el legislador acierte a definir, a su vez, en qué consiste dicho control, aunque establece la presunción iuris tantum de existencia de tal control cuando la sociedad dominante posea de manera directa o indirecta la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada, o bien posea la capacidad directa o indirecta de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración. Aunque el precepto señala literalmente que existe grupo cuando la sociedad dominante “ostente o pueda ostentar”, hemos omitido este matiz, puesto que todas las sociedades pueden ostentar potencialmente el control de otra u otras (basta con adquirir la participación social necesaria), pero evidentemente esta potencialidad no puede incluirse en la definición de grupo de sociedades.

El criterio de control adoptado por el artículo 42 CCo remite directamente a la relación de subordinación o vertical entre las sociedades que forman el grupo, existiendo una sociedad dominante y unas sociedades dominadas; por lo que implícitamente excluye la formación de grupos en relación de coordinación u horizontal entre las sociedades que los conforman. Dentro de la relación de subordinación, el control parece apreciarse mediante el criterio de participación mayoritaria en el capital de la sociedad dominada. Pero esto no significa que el criterio de unidad de decisión se haya de descartar; por el contrario dicho criterio puede sustentar por sus propios medios la calificación de un conjunto de sociedades como grupo societario.

Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 42 CCo presume iuris tantum que existe control – y por lo tanto grupo societario – cuando la sociedad dominante posee la mayoría de los derechos de voto de la dominada. Sin embargo, el carácter presuntivo de tal calificación, implica necesariamente que no todas las relaciones de participación mayoritaria, directa o indirecta, deben ser calificadas como grupos. En efecto, la norma parece exigir un componente adicional a la mera participación mayoritaria; siendo dicho componente su control, o rectius, la unidad de decisión entre la dominante y la dominada. Piénsese que, si este componente adicional fuera otro diferente a la unidad de decisión, no tendría sentido alguno que al grupo de sociedades le sea exigida la consolidación de cuentas anuales.

El criterio empleado por el artículo 42 CCo traslada parcialmente al ordenamiento español la noción de “empresas vinculadas” recogida en el artículo 3.3. de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, excluyendo la presunción de existencia de grupo societario en el supuesto de ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra fundamentada en un contrato o en una cláusula estatutaria; en cuyo caso, la carga de la prueba procesal (onus probandi) sobre existencia de control recaerá sobre quien alegue su existencia.

De esta manera, en el ordenamiento interno español se calificará como grupo societario, con todas las consecuencias legales que ello pueda conllevar, a la relación entre una sociedad participada mayoritariamente por otra, salvo que el interesado demuestre que, si bien existe dicha participación mayoritaria – elemento objetiva y fácilmente demostrable – no existe, por el contrario, una unidad de decisión, que resulta ser un elemento de más ardua y subjetiva demostración para un tercero litigante. Así, parece que el legislador, a través de tal presunción iuris tantum, pretende amparar o defender a tal tercero que alegue la existencia de grupo societario para defender sus intereses, pues estimará su existencia con tal de que se pruebe la participación mayoritaria, sea directa o indirecta, en la sociedad dominada. Y si cualquiera de las sociedades del grupo discute tal calificación, sobre ella recaerá la prueba de demostrar que no existe la necesaria unidad de decisión. Por todo ello, el concepto nuclear de “unidad de decisión” resuena en el silencio – o brilla por su ausencia – ya que, aunque el artículo 42 del Código de Comercio no utilice dicha expresión, y ni siquiera la sugiera, parece que la recta interpretación del precepto ha de recorrer dicho eje motriz, que imbuye y resulta consustancial a la entera noción de “grupo de sociedades”

Al hilo de lo anterior, se apreciará la existencia de grupo societario (a) cuando concurran la participación mayoritaria de la matriz en la sociedad dominada, y la unidad de decisión entre ambas; (b) cuando concurra únicamente la participación mayoritaria, si no se consigue acreditar que no existe unidad de decisión entre matriz y dominada; y (c) cuando, pese a no existir participación mayoritaria, el interesado consigue acreditar la existencia de unidad de decisión, por escasos que parezcan los supuestos en los que esto puede acontecer. En los supuestos (a) y (b) la norma presume que la participación mayoritaria conlleva la imposición del criterio empresarial del socio mayoritario – lo que resulta absolutamente lícito en tanto dicho criterio no sea impuesto abusivamente – mientras que en el supuesto (c) la unidad de decisión, en ausencia de participación que la respalde, puede fundamentarse en disposiciones estatutarias, en acuerdos parasociales, o en los denominados “contratos de dominación” (ajenos a nuestro sistema jurídico, pero reconocidos en ordenamientos como el alemán o el brasileño), o en cualquier otra modalidad legítima de control dominativo no fundamentada en una participación mayoritaria en el capital social.

Desde luego, siempre planean sobre la relación grupal vertical o de control tanto (a) el riesgo externo de derivación de responsabilidad frente a un tercero de una filial a su socio mayoritario o incluso a la matriz cabecera del grupo, como (b) el riesgo interno debido a los remedios legales que poseen los socios minoritarios frente a decisiones estratégicas de la sociedad dominante que afecten negativamente a la filial en la que participen.

En cuanto al riesgo externo, debe citarse cuanto menos a la doctrina del levantamiento del velo – si existiese confusión patrimonial entre las sociedades del grupo o animus fraudandi de cualquiera de las sociedades del grupo – de la doctrina del administrador de hecho, de la doctrina de la apariencia, o incluso de la doctrina solidaridad impropia fundamentada en la comunidad de intereses, que quedarían a disposición de terceros perjudicados por una de las sociedades del grupo. Sin embargo, queda como un interrogante aún abierto el grado de involucración de la matriz en la gestión de la filial que pudiera cimentar la identificación de aquella como administradora de hecho. Una posición razonable consistiría en considerar que mientras la influencia de la matriz sobre la filial se limite a diseñar la coordinación estratégica de la sociedad con el resto del grupo, sin realizar actos de gestión cotidiana propios de su órgano de administración, no existiría fundamento para designar a la matriz como administradora de hecho.

En cuanto al riesgo interno, este emana naturalmente de la eventual infracción de los deberes fiduciarios debidos a los socios minoritarios de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo, que presentan una doble vertiente (a) los deberes fiduciarios de la propia matriz en la adopción de acuerdos de junta (art. 204.1 LSC), y (b) los deberes fiduciarios de los administradores de las filiales (art. 227 LSC). Los primeros impedirán a la matriz la adopción de decisiones – incluso dentro del marco de la coordinación estratégica y organizativa – que sean abusivos por perjudicar netamente el interés de los socios miembros de una sociedad del grupo, quienes como terceros poseedores de interés legítimo quedarán facultados para impugnar los acuerdos de Junta de la sociedad dominante que afecten negativamente a sus intereses. Los segundos impedirán a los administradores de la sociedad dominada quebrar su obligación de lealtad y sus deberes de independencia y de obrar en el mejor interés de la sociedad frente a los socios (nuestro ordenamiento, al contrario que el alemán, desconoce excepción alguna a este deber fundamental), por lo que tampoco podrán ejecutar órdenes impuestas por el socio mayoritario – la sociedad dominante – que les ha designado para el cargo, si estas contravienen en interés social; quedando los socios facultados para ejercitar las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores que procediesen (arts. 238 y 239 LSC).

A la luz de lo anterior, y ante la falta de preceptos sustantivos que disciplinen las relaciones intergrupales entre la sociedad dominante y las sociedades dominadas, cabe preguntarse si será posible en derecho implementar tan siquiera una coordinación estratégica y organizativa común al grupo, establecida por su matriz, que responda a sus legítimos intereses económicos y que inevitablemente produzca una externalidad negativa a una o varias de las sociedades dominadas; y que, a la vez, sea oponible a una eventual acción legal de los socios perjudicados.

La jurisprudencia ha abordado este interrogante en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, señalando que cabría encontrar un punto de equilibrio entre el perjuicio irrogado a la sociedad dominada y la lógica potestad de su matriz para establecer directrices de coordinación organizativa, mediante la recepción por la sociedad perjudicada de las denominadas “ventajas compensatorias” que se pueden materializar en la parte alícuota del beneficio global recibido por el grupo de empresas – fruto de la actuación que en primer término ha perjudicado a la sociedad dominada – o en otro tipo de ventajas y prestaciones que no se producirían de no pertenecer la sociedad perjudicada al grupo de sociedades (ubi commoda ibi incommoda) de manera que tal beneficio compense, al menos, los perjuicios derivados de las decisiones de la matriz en cuanto a la organización y objetivos del grupo de sociedades.

Reproduciendo las expresiones más significativas de la citada Sentencia, baste decir que aunque su texto empieza recordando severamente que

El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

pasa, a continuación, a reconocer una posible “justificación” al perjuicio sufrido por la sociedad dominada, que pasaría por que el perjuicio no comprometiese la existencia ni la viabilidad de la sociedad dominada, y que ésta recibiese

(…) ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad (…)

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. (….)

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad (…)

Como conclusión de estas brevísimas líneas sobre esta compleja y desconocida materia para nuestro derecho positivo, se puede afirmar que (i) el contenido del concepto de “control” empleado por el artículo 42 CCo no es otro que la “unidad de dirección” entendida como coordinación estratégica y organizativa impuesta por la sociedad dominante a las filiales del grupo, “unidad de dirección” que podría ser implementada por cualquier medio, aún siendo el más común – con diferencia – la participación accionarial mayoritaria, y que (ii) aunque el interés social prevalece sobre el interés de grupo, la jurisprudencia parece no sancionar el perjuicio sufrido por una sociedad filial si esta recibe una “ventaja compensatoria” objetiva y derivada exclusivamente de la pertenencia de la sociedad filial al grupo.

De momento, el Comprador es el que ha de pagar el AJD

La Sentencia de 28 de febrero de 2018 del Tribunal Supremo resuelve la discusión sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) sobre la hipoteca en el sentido de que aquél es el comprador, y no el banco a favor de quien se constituye la hipoteca.

La nota publicada en la página web de CGPJ expresa que:

En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

Por este motivo, ha de inferirse que los gastos notariales correspondientes a la escritura pública de hipoteca y a la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, así como los de tramitación por gestoría de esta inscripción, si los hubiese, corresponden al banco.

De cualquier manera, esta sentencia es recurrible ante el TJUE, entre otros motivos por no respetar el principio de jerarquía normativa en el conflicto entre la norma reglamentaria (art. 68 RITPAJD) y la norma legal (29 TRITPAJD).

La Inscribibilidad de la Reserva de Dominio sobre Bienes Inmuebles

El Centro Directivo (CD) ha resuelto con fecha de 28 de noviembre de 2017 (BOE 14.12.2017) un recurso interpuesto por el Notario otorgante de una escritura de compraventa de inmueble con precio aplazado, contra la nota de calificación extendida por la Registradora de la Propiedad por la que suspendía su inscripción, debido a que la garantía por el precio que se aplazaba se había configurado entre las partes mediante un pacto de reserva de dominio sobre el inmueble.

El Centro Directivo se ocupa profusamente de la naturaleza del pacto de reserva de dominio, y rechaza los cuatro razonamientos de la Registradora que fundamentaron su nota de calificación:

1º La registradora argumentaba que, puesto que no se habría producido una translación dominical, no existe modificación de derecho real alguno que inscribir en el Registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 de la Ley Hipotecaria (LH); además añade que el resultado material del pacto equivaldría al del pacto comisorio, vedado en derecho español, puesto que, en caso de impago de la cantidad aplazada, el vendedor recuperaría el pleno dominio sobre el inmueble sin liquidación y sin procedimiento público de fijación del precio.

El CD inadmite esta línea argumental remitiéndose al reconocimiento jurisprudencial del pacto de reserva de dominio (STS 12.03.1993) y a la posibilidad admitida también jurisprudencialmente de que la autonomía de la voluntad module el régimen adquisitivo de la propiedad (art. 609 CC), siempre que dicha voluntad no suponga una contravención de la ley, la moral o el orden público (STS 20.06.2000); y si bien es cierto que en presencia del pacto de reserva de dominio no se produce traslación dominical, también lo es que tal pacto genera unos efectos cuasi-reales (ius ad rem) que han de tener reflejo registral, tal y como la prohibición de disponer del dueño y el mejor derecho que asiste al comprador ante un embargo del inmueble por deudas del vendedor (STS 16.03.2007).

Con referencia a la identificación del pacto de reserva de dominio con el pacto comisorio, sería válida también la argumentación del CD, pues si bien este queda proscrito en defensa del deudor, el pacto de reserva de dominio resulta admisible, admisibilidad fruto de la diferente naturaleza jurídica de una y otra institución. Además, el pacto comisorio supone la apropiación directa por el acreedor del bien ofrecido en garantía por el acreedor, prohibida por el ordenamiento por la diferencia cuantitativa que puede existir entre la deuda y el importe del bien garante y por la ausencia de mecanismo de subasta que objetivice el valor de aquél, pudiéndose producir un enriquecimiento injusto para el acreedor. No obstante, (i) el pacto de reserva de dominio no implica la apropiación del bien garante, puesto que éste nunca salió del patrimonio del acreedor; y (ii) la valoración de dicho bien es el equivalente al precio de compraventa libremente convenido entre las partes, precio que ha sido aplazado e impagado; y si resultase el caso de que el comprador hubiese hecho entrega de alguna cantidad al vendedor, el reembolso de dicha cantidad habrá de ser acreditado como condición para la constancia registral de la titularidad del comprador, de conformidad con el art. 175.6º del Reglamento Hipotecario (RH).

2º La segunda objeción planteada por la Registradora consiste en que, a su criterio, el cumplimiento de la obligación de pago no puede condicionar la transmisión de dominio, puesto que el pago es un elemento esencial del contrato de compraventa y no es reducible a la categoría de condición suspensiva (distinción entre conditio factii y conditio iuris), por lo cuál no nos hallaríamos frente a una condición de la que dependa la consumación del negocio, sino ante una “modalización pactada de los efectos del negocio”. No obstante, dicho razonamiento – de nítida factura – se rechaza por el CD en términos voluntaristas de origen jurisprudencial de protección al acreedor (STS 12.03.1993), y en la propia asunción de que la plenitud del efecto transmisivo puede ser suspeditado al pago total del precio (STS 24.07.2012).

3º El tercer argumento esgrimido por la registradora se refiere a la disponibilidad de medios expresamente previstos y regulados en el ordenamiento jurídico (art. 11 LH) que producen idéntico efecto, como la condición resolutoria establecida en el artículo 1.504 CC. En este punto, el CD hace referencia a su resolución DRGN de 12.05.2010 y recoge una ilustrativa doctrina sobre el carácter de numerus apertus de los derechos reales, que transcribimos en su integridad:

: «(…) como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo, es indudable en nuestro Ordenamiento que el propietario puede disponer de sus bienes, y, por ende, constituir gravámenes sobre ellos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (artículo 348 del Código Civil). No sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley  Hipotecaria  y  7.º  del  Reglamento  Hipotecario),  sino  también  la  alteración  del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, en concreto (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria) sujetarlos a condición, término o modo.  Pero  es  también  cierto  que  esta  libertad  tiene  que  ajustarse  a  determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción  de  determinadas  exigencias,  tales  como  la  existencia  de  una  razón justificativa  suficiente,  la  determinación  precisa  de  los  contornos  del  derecho  real,  la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras)».

Efectivamente, si bien la condición resolutoria y el pacto de reserva de dominio tienen la misma finalidad protectora del acreedor en caso de impago del precio aplazado, los efectos jurídicos pendente conditio de una y otra difieren esencialmente, pues mientras en el primer caso la traslación de dominio ha resultado plena, y por lo tanto el inmueble puede ser transmitido y embargado por deudas del comprador, en el segundo caso ni el comprador ni el vendedor pueden transmitir el inmueble, y la acción de los acreedores de cada uno de ellos está limitada a los propios derechos de aquellos. Por lo tanto, debe dejarse a la autonomía de la voluntad la regulación jurídica del negocio mientras esté pendiente de cumplimiento la condición – bien sea suspensiva o bien resolutoria – y no haya transcurrido el plazo para su cumplimiento.

4º Por último, el CD tampoco acepta el rechazo de la registradora a la inscripción fundamentado en el principio de especialidad de los registros de la propiedad, a causa de la indeterminación sobre el dominio que el pacto de reserva origina mientras la condición está pendiente de cumplimiento. No obstante, para el CD no existe problema alguno indeterminación dominical puesto que durante el periodo pendente conditio coexisten dos derechos contrapuestos pero complementarios, que agotan la plena titularidad del inmueble: la primera es actual y la segunda expectante o latente (ius ad rem), y transcurrido dicho período se producirá la consolidación del pleno dominio en favor de la parte que acredite debidamente que el resultado de la condición se produjo a su favor (RDGRN 12.05.2010).

Para concluir esta breve nota, debemos apuntar con carácter práctico la equivalencia del pacto de reserva de dominio y de la condición resolutoria en los ámbitos registral y concursal, y su diferencia sustancial en el ámbito tributario:

(A)         En lo tocante al régimen registral es importante señalar el tratamiento equivalente de la condición resolutoria y el pacto de reserva de dominio impuesto por el artículo 175.6º RH, cuando, por efecto de cada uno de aquellos, el pleno dominio es reasignado al vendedor. En dichos casos, la inscripción procedente quedará condicionada al reembolso al comprador de las cantidades satisfechas.

La disposición registral citada se proyecta en el ámbito obligacional privado al impedir la compensación entre el necesario reembolso al comprador y la eventual cláusula penal que haya podido pactarse entre comprador y vendedor para el caso de que el primero no atendiese el pago aplazado. En este supuesto, el vendedor no queda exento de realizar el reembolso al comprador de las cantidades que pudiera haber satisfecho bajo la justificación de que habrían quedado compensadas automáticamente con el importe de la penalidad; sino que indeclinablemente habrá de reembolsarlas al comprador para que se produzca la inscripción registral de su derecho; ello sin perjuicio de que – posteriormente – pueda el vendedor reclamar la penalidad al comprador mediante un procedimiento declarativo, con plena sujeción a las normas sobre la materia, incluida la facultad de moderación judicial de la pena.

(B)          En lo relativo al ámbito concursal, nada más procede señalar que tanto la condición resolutoria expresa como el pacto de reserva de dominio producen la calificación del crédito garantizado como especialmente privilegiado (art. 90.1.4º LC), con todas las consecuencias legalmente previstas.

(C)          Finalmente, dentro de la esfera tributaria, conviene señalar dos importantes cuestiones. (i) si bien la consolidación del derecho de pleno dominio se produce en diferentes momentos, el ITP derivado de la transmisión de la titularidad se devengará, tanto en supuestos de condición resolutoria expresa como de pacto de reserva de dominio, en el momento de la transmisión del bien. (art. 2.3 RH, concordante con art. 75 de la Ley 37/1992 del IVA); y (ii) si bien la inscripción de la condición resolutoria queda sujeta a tributación de ITP (art. 7.3 Ley ITPAJD) o AJD (art. 73 RITPAJD), resulta mucho más dudoso que la constitución de un pacto de reserva de dominio quede sujeta a dicho impuesto. (art. 7 Ley ITPAJD y art. 31 de RITPAJD)

Breves notas sobre la responsabilidad de administradores del artículo 367 LSC

Uno de los principales riesgos del órgano de administración de una sociedad de capital, bien sea individual (administrador único), compartido (administradores mancomunados o solidarios) o colegiado (consejo de administración) es la potencial responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales nacidas tras la concurrencia de una causa legal – no estatutaria – de disolución social, que impone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para los casos en los que tras producirse dicha causa, el órgano (i) no convoque en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o el de instancia de concurso voluntario si la sociedad fuese insolvente (art. 365 LSC); o bien (ii) no solicite la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La sanción al órgano de administración no trae causa de su infracción al deber de diligencia en la gestión, como en el caso de la acción social (art. 238 LSC) o individual (art. 241 LSC) de responsabilidad pues el objeto de protección no son los intereses de los socios, sino el de los acreedores sociales y el del propio tráfico mercantil a quienes perjudica la existencia y actuación de una sociedad paralizada, descapitalizada o insolvente que contrae obligaciones – bien sean contractuales, bien extracontractuales (STS 10.03.2016) – cuyo cumplimiento se ve seriamente comprometido a causa de dicho estado. No obstante, el deber de diligencia de los administradores les exige el conocimiento correcto de la situación de la sociedad (art. 225 LSC), lo que implica conocer su estado patrimonial al menos con carácter trimestral (art. 280 CCo).

La naturaleza de la responsabilidad por deudas ha sido catalogada doctrinalmente por el Tribunal Supremo como responsabilidad ex lege por deuda ajena, y no como responsabilidad contractual o extracontractual [con la consecuencia de que, en caso de concurso del administrador, el crédito será calificado como prededucible o contra la masa (STS 16.11.2017)] y a pesar de su severidad los Tribunales han de aplicarla estrictamente (STS 18.01.2017), pudiendo ser impuesta al administrador de hecho (STS 18.07.2017) e incluso a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.5 LSC y  SAP Álava 29.12.2016).

La seriedad de las consecuencias del ejercicio de la acción por deudas hace cobrar importancia a las excepciones sustantivas que pueden – en su caso – hacerla decaer ante los Tribunales. Tales excepciones son de carácter heterogéneo y fundamentalmente se refieren (i) al momento del nacimiento de la obligación social, (ii) al período de nacimiento de las obligaciones sociales, (iii) a la remoción de la causa de disolución, (iv) al plazo de prescripción de la acción por deudas, y (v) finalmente al abuso de derecho del acreedor

(I) En referencia al momento de nacimiento de la obligación, que debe ponerse en directa relación con el momento de concurrencia de la causa de disolución societaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación nace cuando se constituye con arreglo a derecho, y no cuando deviene vencida, líquida y exigible (STS 01.03.2017); con la importante matización de que si en la constitución de la obligación ésta se encuentra sometida a una condición suspensiva, se entenderá nacida en el momento en el que se cumple la condición que la activa (STS 08.10.2014), y si se encuentra sometida a una condición resolutoria, se entenderá nacida en el momento en el que la resolución origine la consecuente obligación de restitución (STS 10.03.2016). Aún así, ha de atenderse al momento genético de la obligación incumplida por la sociedad, sin que quepa la posibilidad de remontarse a una obligación preexistente que haya causado la obligación incumplida – salvo que estén intrínsecamente relacionadas – pues de otra manera se estaría antedatando excesivamente el momento constitutivo de ésta (STS 01.03.2017) en perjuicio de los intereses de los acreedores sociales, cuyas posibilidades de accionar contra los administradores se reducen cuanto más se anticipe la fecha de constitución de la obligación social incumplida. Este es, por ejemplo, el supuesto de las costas procesales, a las que no se considera intrínsecamente vinculadas con la obligación que ha generado el litigio, y cuyo pago es una obligación social que se considera nacida en el momento en el que se dicte la Sentencia que las imponga (STS 29.11.2017); aunque no así el de los intereses moratorios devengados por una obligación social incumplida, que se consideran nacidos en el momento de la obligación de la que traen causa por encontrarse muy pronunciadamente vinculados con ella (STS 10.03.2016).

(II) En referencia al período de nacimiento de las obligaciones sociales de las que el administrador debe responder, debe señalarse que deben entenderse limitadas a las contraídas por la sociedad en causa de disolución durante el ejercicio de su cargo. De esta manera, no se atribuirá responsabilidad al administrador por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento (STS 14.10.2013 y STS 02.12.2013), debiendo considerarse que la fecha de cese en el cargo es la de su efectiva destitución y no la de su inscripción registral por tener ésta efectos meramente declarativos, no constitutivos (STS 19.11.2013).

(III) En referencia concreta a la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social, debe considerarse que el órgano de administración no incurre en responsabilidad si subsana tempestivamente tal motivo mediante el oportuno aumento o reducción del capital social dentro del plazo de dos meses concedido para la convocatoria de la junta general con propósito disolutivo. Si bien tal posibilidad no se encuentra expresamente prevista, la responsabilidad social de los administradores se ha descartado por remoción aún intempestiva de la mencionada causa de resolución respecto de las obligaciones nacidas tras la remoción (STS 14.10.2013), por lo que debe entenderse que la subsanación tempestiva deberá exonerar de responsabilidad aún con mayor razón al órgano de administración que corrige la causa de disolución incluso antes del vencimiento del plazo de dos meses cuya superación acarrea la responsabilidad solidaria. Aunque para el resto de causas legales de disolución social no se contemple la posibilidad de subsanación tempestiva o intempestiva, no se encuentra razonamiento alguno – coherente con la finalidad de la norma – que impidiese la apreciación exonerativa de su remoción.

(IV) En referencia al plazo de prescripción de la acción por deudas, ha de señalarse que si bien el plazo de cuatro años establecido por el artículo 241 bis LSC se refiera únicamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, parece que tal plazo cuatrienal resulta también de aplicación a la acción por deudas del artículo 367 LSC (SAP Barcelona 27.09.2017), lo que implicará que para su cómputo el dies a quo se fijará en la fecha en la que la acción hubiese comenzado a poder ser ejercitada – criterio general de actio nata (art. 1969 CC) – cuestión trascendente pues tal criterio se aparta del establecido por el artículo 949 CCo, que fija el dies a quo en la fecha en que se produce el cese del administrador. Si bien, en términos generales el criterio de la fecha de cese resulta más desventajoso para el administrador, podría ser circunstancialmente beneficioso si el acreedor social no hubiese podido legítimamente conocer la existencia de la infracción del deber de promover la disolución social.

(V) En último lugar, la acción de responsabilidad por deudas sociales es desestimada por los Tribunales, en aplicación del articulo 7 CC, si su aplicación entraña abuso de derecho por haber conocido el acreedor la causa de disolución de la sociedad al tiempo de haberse constituido la obligación (STS 22.11.2006), o por participar directamente en la omisión del deber del órgano de administración de convocatoria de junta de socios (STS 18.06.2012), o por haber provocado con su conducta la infracapitalización de la sociedad deudora que recae en causa de disolución.

Real Decreto-Ley 18/2017, de 24 de noviembre, en materia de información no financiera y diversidad.

El BOE nº287 de fecha 25 de noviembre de 2017 publica el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad..

En virtud de la reforma introducida, los textos afectados pasan a exigir la inclusión en el informe de gestión de las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y  las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, de información no financiera de naturaleza social y medioambiental.

La inclusión de dicha información en el informe de gestión afectará a las entidades de interés público definidas en el artículo 15 del Reglamento de Auditoría de Cuentas, entre las que figuran bancos, entidades aseguradoras, sociedades cotizadas, gestoras de fondos de inversión y fondos de pensiones, así como, en general, todas las grandes empresas.

La Escisión Societaria y las Acciones de Reintegración Concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (ponente Ignacio Sancho Gargallo) aborda varias materias mientras dirime la habilidad de una acción rescisoria concursal para despojar de eficacia a una modificación estructural como es la escisión. Por lo tanto, la lectura de esta resolución se convierte en una interesante excursión jurídica por los dominios del derecho societario y del derecho concursal.

El administrador concursal de una sociedad escindida interpone un incidente concursal de reintegración en el que ejercitaba la acción rescisoria concursal frente a la transmisión de activos que conllevó la escisión. Como se recordará, la escisión es la traslación universal de una unidad económica de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria a cambio de acciones o participaciones sociales de la sociedad beneficiaria pagaderas a los socios de la sociedad escindida. En el caso de la escisión, el potencial vaciamiento patrimonial que puede producirse es más severo que en supuestos de segregación, puesto que en este último caso es la propia sociedad segregada la que recibe el equivalente al valor del patrimonio transferido en forma de títulos representativos del capital de la sociedad beneficiaria.

La escisión prosigue el régimen legal de la fusión, y por lo tanto su inscripción registral la blinda frente a cualquier acción de impugnación que no sea la de su nulidad fundada en la infracción del procedimiento previsto en el art. 47.1 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital (LME). Por dicha razón, el administrador concursal argumentó que lo que se impugnaba – en realidad – no era la escisión, sino los efectos traslativos de la misma en cuanto afectaban a determinados inmuebles transferidos por la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria.

El administrador concursal está obligado a velar por la integridad de la masa activa del concurso, y para ello estará obligado a ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación que resultasen procedentes, en tutela de los derechos de los acreedores. Si bien la sentencia no se extiende en ello, parece que los acreedores no formularon en tiempo y forma el derecho de oposición a la fusión que les concede la LME; y por dicha razón no existen trabas procedimentales que puedan sustentar la impugnación de la escisión una vez inscrita en el Registro Mercantil. Se podría considerar que, en este caso particular los acreedores renunciaron a su derecho de oponerse a la escisión hasta que la sociedad escindida hubiera garantizado adecuadamente el cobro de su crédito (art. 44.3 LME); y que – por tanto – sus derechos de créditos disfrutaron de la debida tutela de manera anterior al ejercicio de la rescisoria concursal.

El administrador concursal actuante no impugna el acuerdo de escisión, sino los efectos traslativos que de aquél se derivan. Sin embargo, el Tribunal Supremo establece que resulta imposible disociar el negocio jurídico de sus efectos, dado que éstos no resultan ser una consecuencia de aquella, ni tampoco una suerte de efecto reflejo o colateral, sino que la escisión consiste esencialmente en la translación patrimonial de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria, y por lo tanto dicha translación es – en sí misma – la propia escisión que resulta inimpugnable, salvo por la causa expresamente prevista en el art. 47.1 LME que habilita para que se ejercite la acción de nulidad (arts. 47.2 y 47.3 LME).

No obstante, antes de llegar a tal conclusión el Tribunal Supremo detiene su análisis en la figura de la rescisión, y aborda tanto la distinción entre la rescisión de las obligaciones y la rescisión de los negocios jurídicos, como de las notas distintivas existentes entre la acción pauliana (art. 1111 CC) y la acción rescisoria concursal.

(a)          Rescisión de una obligación y rescisión de la integridad del negocio jurídico.

El régimen general de la rescisión establecido en el Código Civil admite tanto la rescisión de negocios jurídicos (art. 1.291 CC), como de obligaciones singulares (arts. 1073 CC y 1292 CC). Las consecuencias de ambas rescisiones no pueden ser las mismas, ya que de otro modo la distinción entre las dos categorías no quedaría justificada. Si la consecuencia de la rescisión de los contratos es la recíproca devolución de las cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses (art. 1.295 CC); la consecuencia de la rescisión de las obligaciones ha de ser la devolución unilateral de la concreta prestación rescindida.

La Ley Concursal, por su parte, se refiere a “actos” como objeto de rescisión (art. 71.1 LC), y diferencia entre los acuerdos de refinanciación que pueden ser objeto de rescisión, de los “negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y forma en que se hubieren realizado” (art. 7.1 bis.1 LC), por lo que parece existir una diferenciación legal entre los dos conceptos.  Las consecuencias rescisorias deben, por tanto, ser diferentes para cada categoría, la rescisión del acto supondrá la restitución de la prestación objeto del acto, y la rescisión de la integridad del negocio jurídico, la restitución de lo que hubiera recibido cada parte. Sin embargo, la letra del art. 73 LC provoca cierta ambigüedad cuando se refiere a que “la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones”; si bien habla de un acto impugnado, utiliza el plural para referirse a las prestaciones lo que podría ser interpretado como el mandato de restitución mutua de las prestaciones propia de la rescisión de un negocio jurídico bilateral.

El Alto Tribunal invoca su anterior Sentencia 629/2012 que trata sobre la rescisión concursal de actos de disposición que entrañan un detrimento para la masa activa, que no puede ser equiparada con la rescisión del entero negocio jurídico, con las siguientes palabras:

El recurrente confunde los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio. Lo que fue objeto de la acción rescisoria no fue el contrato o negocio sino el acto de pago de la beneficiaria del servicio de reparación y asistencia técnica.

La previsión contenida en el apartado 3 del art. 73 LC (“ El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado “), invocado por el recurrente como infringido, presupone que, conforme al apartado 1, que regula los efectos de la rescisión del acto impugnado, se hubiera condenado ” a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses “.

Si se hubiera rescindido el contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito.

Por lo expuesto en esta Sentencia, convendrá al interés de la masa la rescisión del acto perjudicial y no del negocio jurídico entero. Si bien en ambos supuestos se debe reintegrar al tercero su prestación en forma de crédito, en el caso de rescisión del negocio jurídico dicho crédito irá a cargo de la masa activa, pero en el caso de rescisión singular del acto perjudicial en forma de derecho de crédito concursal ordinario, si el negocio jurídico tuvo lugar antes de la declaración de concurso, el crédito tendrá carácter concursal, y – como señala la Sentencia – deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente.

Y si a la Administración Concursal conviene el ejercicio de acciones rescisorias sobre actos singulares perjudiciales para la masa, y no sobre el íntegro negocio jurídico en el que se enmarcan; a la parte contra la que se dirija la acción de reintegración convendrá ejercitar la oportuna reconvención solicitando que, en caso de que se estime la acción rescisoria, se declare por el Juzgado rescindido la integridad del negocio jurídico con lo que la recíproca reintegración tendrá consideración de crédito contra la masa, salvo que por el Juzgado se aprecie la existencia de mala fe, en cuyo caso el crédito deberá ser calificado como concursal subordinado.

(b)          Efectos rescisorios ante terceros

La sentencia comentada realiza un excurso doctrinal sobre la diferencia de los efectos rescisorios derivados, respectivamente, de la acción pauliana – que posee efectos limitados inter partes –  y de las acciones de reintegración concursal – que poseen efectos erga omnes.

Efectivamente, los efectos de la acción pauliana consisten en el acceso del acreedor que la invoca a los activos que salieron indebidamente del patrimonio del deudor; pero no en la reintegración de aquellos al patrimonio del deudor; por lo que ningún otro acreedor podrá beneficiarse de la restitución de los activos que nunca debieron egresar. Sin embargo, las acciones rescisorias poseen plena eficacia ante terceros, pues los bienes que indebidamente salieron del patrimonio del concursado, serán reintegrados a este – convertido en masa activa – en beneficio de todos los acreedores.

A la luz de esta importante distinción, el Tribunal Supremo sugiere que si la Administración Concursal hubiera ejercitado una acción pauliana, en lugar de una acción de reintegración, el concurso habría tenido acceso a los inmuebles que salieron en fraude de acreedores del patrimonio de la sociedad concursada; puesto que sus efectos no son reintegrativos – lo que supondría la disociación entre la escisión y su efecto traslativo – sino que sencillamente habilitan al acreedor (la masa activa) a acceder a bienes que respondan del cumplimiento de las obligaciones de la concursada (art. 1911 CC).

De tal forma que no cabe instar la rescisión concursal de la escisión sin dejar de pretender con ello su ineficacia.

Por el contrario, como veremos con mayor detalle, sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, estos pudieran ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión.

 

 

 

 

Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

El presente Real Decreto-ley modifica, con carácter de urgencia, el artículo 285.2 de la Ley 1/2000 de Sociedades de Capital, confiriéndole la siguiente redacción:

«2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.»

La disposición transitoria única del Real Decreto-ley – utilizada con finalidad de proporcionar una interpretación auténtica, más que de regular un régimen transitorio – señala que únicamente se entenderá que existe disposición contraria cuando tal disposición haya sido introducida en los estatutos con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley.

La Reclamación de los Gastos de la Hipoteca

La Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 es conocida por haber abordado numerosas cuestiones concernientes a las condiciones impuestas unilateralmente por los bancos a los consumidores en una serie de contratos, entre los que se encuentran los de préstamo hipotecario. Bajo esta categoría, aparte de la consolidación de su conocida decisión sobre los límites a la variación del tipo de interés aplicable (cláusulas suelo), el Tribunal Supremo considera abusivas las cláusulas que atribuyen al consumidor los costes derivados de la concertación del contrato de hipoteca.

El cimiento sobre el que se construye legal esta opinión es el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que califica como cláusulas abusivas,

en todo caso, tanto   “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas  de  errores administrativos  o  de  gestión  que  no  le  sean  imputables”  (numero  2º),  como  “La imposición  al  consumidor  de  los  gastos  de  documentación  y  tramitación  que  por  ley corresponda al empresario”  (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de  abusivas,  cuando  se  trate  de  compraventa  de  viviendas  (y  la  financiación  es  una faceta  o  fase  de  dicha  adquisición,  por  lo  que  la  utilización  por  la  Audiencia  de  este precepto  es  acertada),  a  la  estipulación  de  que  el  consumidor  ha  de  cargar  con  los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c)

El Tribunal Supremo considera que la naturaleza de la titulación del préstamo hipotecario y su subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad justifica que los gastos derivados de ella hayan de ser asumidos por la entidad prestamista, puesto que ésta es quien posee el interés principal en la titulación e inscripción, pues de dicha manera obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (art. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y a pesar de lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento del IAJD que expresamente designa al prestatario como el sujeto pasivo de dicho impuesto, el Tribunal Supremo razona que, de conformidad con el artículo 29 de la Ley del IAJD el sujeto pasivo del impuesto que grava el documento notarial de préstamo hipotecario, el sujeto pasivo ha de ser las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, que no son otras que las entidades bancarias, ya que resulta de indudable interés del banco la expedición e inscripción de la hipoteca, sin la cual el derecho real no queda válidamente constituido (art. 1875 CC).

Armado de tales razonamientos – como hemos dicho – el Tribunal Supremo declara la abusividad y consiguiente nulidad del pleno derecho de la cláusula, que deberá tenerse por no puesta. En consecuencia, las partes del contrato habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303 CC), lo que significa que la entidad bancaria ha de restituir al comprador todos los gastos de constitución de la hipoteca más los intereses producidos desde su entrega.

Si bien, en lo referente a los honorarios de notario y registrador no ha existido divergencia interpretativa alguna, existe cierta controversia en lo relativo tanto a (a) los efectos de la nulidad, como en lo relativo a (b) la nulidad de la obligación del consumidor de pagar el correspondiente IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En relación a los efectos de la nulidad, se ha reconvenido que puesto que ninguna cantidad recibe la entidad bancaria (los gastos derivados de la constitución se destinan a pagar servicios de terceros: notario, registrador, impuestos, gestoría) ninguna cantidad debe ser restituida por el banco. No obstante, tal interpretación convertiría la nulidad de la cláusula en absolutamente ineficaz e inocua, incapaz de producir efectos prácticos, y – por lo tanto – contravendría frontalmente el “principio de efectividad” que pertenece al ámbito del orden púbico de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece que el consumidor debe quedar absolutamente desvinculado de todos los efectos producidos por las cláusulas abusivas, tal y como si aquellos no hubieran existido (STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-680/10).

A mayor abundamiento, el pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca no se realiza directamente por el consumidor a los citados terceros, sino que la operativa bancaria usualmente consiste en realizar un cargo en la cuenta del consumidor, en concepto de provisión de fondos, con el fin de atender dichos gastos, con lo cuál – toda vez que el consumidor no ha de hacer frente a dichos gastos – el efecto material de la nulidad no puede ser otro que el deber de restitución, por parte de la entidad bancaria, de dicha provisión de fondos indebidamente cargados en la cuenta del consumidor.

Pero, incluso asumiendo que los pagos se hubieran realizado directamente a los profesionales intervinientes y a la Agencia Tributaria, – y por lo tanto la entidad bancaria no tuviera nada que restituir por no haber recibido nada – en opinión de Edmundo Rodríguez Achutegui, la obligación restitutoria quedaría transformada en una obligación indemnizatoria del artículo 1.101 CC, fundamentada en el perjuicio que la entidad bancaria ha producido al particular al haberle obligado a satisfacer aquellos gastos sin causa justificada, lo que resulta una obligación contractual implícita por derivarse del mandato de buena fe, de conformidad con la regla de integración del contrato establecida por el artículo 1.258 CC.

En cuanto a la atribución a la entidad bancaria del deber de satisfacer el IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, el debate resulta más vivo puesto que esta resolución judicial contravendría el tenor literal del artículo 68 del Reglamento del IAJD. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta fecha de hoy, considera que en caso de préstamo hipotecario el sujeto pasivo del IAJD es el adquirente de la vivienda, de conformidad con la letra del citado precepto.

No obstante, existen argumentos que pueden sostener la interpretación otorgada por la Sala Primera en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015: en primer lugar la previsión reglamentaria parece contravenir la interpretación legal procedente de la exégesis conjunta de los artículos 8, 15 y 27.1 de la Ley del IAJD, por lo que la previsión reglamentaria conculcaría el principio de jerarquía normativa y por lo tanto habría de reputarse ineficaz ante los Tribunales (art. 6 LOPJ); en segundo lugar, tal y como la Sentencia del TS establece, el hecho de que la compraventa del inmueble y el préstamo hipotecario se celebren en unidad de acto, no convierte al adquirente de la vivienda en adquirente del derecho real de hipoteca que continúa siendo la entidad bancaria, tal y como se concluye con la expresión “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”.

Y al margen de lo anterior, la interpretación contenida en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 debería prevalecer sobre lo decidido por el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones respecto al sujeto pasivo del AJD – al menos en lo que se refiere a préstamos en los que intervengan consumidores – puesto que como establece el propio Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 “una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina”

En último lugar, y aunque se refiere a la compraventa (y no al préstamo hipotecario) debemos señalar por proximidad temática que, en lo que a tributos se refiere, parece indiscutible que la cláusula por la que la entidad bancaria atribuye el pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) al consumidor resulta absolutamente nulo, al desplazar sobre éste una obligación netamente propia de la entidad bancaria vendedora al haberse beneficiado de dicha revalorización, sin que pueda justificarse, por parte de la entidad, que tal desplazamiento tiene como contraprestación una reducción del precio de venta (SJPI Oviedo 9 de diciembre de 2016).

Por último, la nulidad radical de la cláusula de atribución de gastos fundamentada en el artículo 83.1 TRLGDCU y del artículo 6.3 CC, que es distinta de la mera anulabilidad, permite la imprescriptibilidad de las acciones para declararla. Sin embargo, toda vez que el TRLGDCU refunde Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios – que es el texto que declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de atribución de gastos – la acción de nulidad de cláusulas firmadas antes de dicha fecha sería imposible porque la norma que lo permite aún no había sido aprobada, y carecer las leyes de efecto retroactivo salvo disposición en contrario.

Older Posts