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Sentencia 381/2019 del TS sobre exoneración de pasivo público

Si bien las resoluciones judiciales no pueden ser catalogadas como materia legislativa, no podemos dejar de hacer eco de la Sentencia 381/2019 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de Julio (Ponente Sancho Gargallo) en materia de exoneración de pasivo insatisfecho (art. 178 bs LC), puesto que, junto al carácter de autoridad que le otorga proceder del Pleno, interpreta el citado precepto de manera contraria a su letra, pero con ajuste a su finalidad.

En efecto, aparte de señalar previamente (i) que la buena fe del deudor que desea acogerse al beneficio de la exoneración es la definida por el art. 178 bis 3, y no por el artículo 7.1 del Código Civil, y (ii) que el plan de pagos previsto por el art. 178 bis 6 puede ser presentado en la propia contestación a la demanda incidental promovida por el acreedor que se opone a la concesión del beneficio, la decisión del Tribunal que alcanza una singular trascendencia es:

1º La extensión del beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho – en la modalidad de plan de pagos (art. 178 bis 6 LC) –  comprende el crédito público ordinario y subordinado, y ello a pesar de la expresa exclusión de dicho crédito de tal beneficio conforme al art. 178 bis 5 1º LC (“exceptuando los créditos de derecho público”); fundamentándose tal razonamiento en que el beneficio de la exoneración – en la modalidad de pago inmediato (art. 178 bis 3 4º LC) – debe constituir obligada referencia interpretativa para el ámbito objetivo de la exoneración en la modalidad de plan de pagos; y si la primera no hace distinciones y proporciona la “plena exoneración de deudas” (excepto la prededucible y la privilegiada), los mismos efectos debe proporcionar el plan de pagos.

2º El pago de la deuda pública obligada – la prededucible y la privilegiada – queda sujeto al plan de pagos propuesto, y ello a pesar de la expresa exclusión de tal materia del plan de pagos que formula el art. 178 bis 6 LC (“Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”), puesto que el Tribunal considera que los “mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento del pago carecen de sentido en una situación concursal”,

En conclusión, en los supuestos de exoneración de pasivo insatisfecho – modalidad plan de pagos – (A) el crédito público ordinario y subordinado es objeto de plena exoneración, y (B) el crédito público prededucible y privilegiado queda afecto a las previsiones del plan de pagos, teniendo esto último especial trascendencia, puesto que, de conformidad con el art. 178 bis 8,, aunque el plan de pagos no se cumpla en su totalidad, podrá el Juzgado declarar la exoneración definitiva de pasivo insatisfecho que hubiese destinado a su cumplimiento al menos la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años. 

La Subordinación de los Créditos de los Socios Comunes

El concurso voluntario de Grupo Inmobiliario Tremon S.A. ha motivado cinco Sentencias del Tribunal Supremo (24 de abril, 10 de julio, 23 de octubre, 31 de octubre y 22 de noviembre de 2018) y un Auto de inadmisión (19 de diciembre de 2018) que abordan la calificación como personas relacionadas con la concursada a los socios que participan en las sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la concursada, tal y como establece el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.  Si bien el concurso del Grupo Inmobiliario Tremon S.A fue declarado en fecha 4 de diciembre de 2008, y por lo tanto las normas que el Tribunal Supremo ha aplicado han sido las vigentes en dicho momento, el repertorio de sentencias ilustra con claridad dos aspectos fundamentales en la materia: (i) el momento temporal a considerar para la subordinación del crédito, y (ii) la tipología de grupo de sociedades a que hace referencia el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.

En cuanto a la primera cuestión, como resulta pacífico, lo que desvaloriza iuris et de iure el crédito es la vinculación entre acreedora y deudora; en otras palabas, el especial conocimiento de la situación económica de la concursada del que disponen, entre otras personas, sus socios si la concursada es una persona jurídica, excepto – en este último supuesto – los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad, que son los “destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado”, según la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, y entre los que, de acuerdo con el criterio postulado por la Sentencia 446/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio, parece encontrarse también el aplazamiento del precio en las compraventas. Por lo tanto, quedarán sujetos a la subordinación los créditos nacidos antes de que el acreedor hubiese adquirido la condición de persona relacionada con el deudor.

En cuanto a la segunda cuestión, las resoluciones judiciales citadas advierten de que – no ya desde la Ley 38/2011, que remite a la definición de grupo de sociedades establecida por el artículo 42.1 del Código de Comercio – sino desde la misma promulgación de la Ley Concursal, el criterio para apreciar grupo de empresas es el de “control directo o indirecto”, descartándose el de “unidad de dirección”; por lo que la subordinación operará para los créditos de las sociedades pertenecientes a un grupo vertical o “jerárquico”, debiéndose descartarse para las sociedades pertenecientes a un grupo horizontal o “de coordinación”.

De cualquier manera, al haberse aplicado la legislación concursal  originaria, anterior a las modificaciones introducidas en el artículo 93.2.3º LC por (i) el Real Decreto Ley 3/2009, que apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», y (ii) la Ley 38/2001 que añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal: «3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», quedan interrogantes no despejados – por el momento – por la jurisprudencia. Tales cuestiones abiertas son:

  • ¿Sería aplicable el criterio – relativo a la anterioridad del crédito a la condición de persona especialmente relacionada – a los socios “personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales”, a pesar de que el tenor del número 1º del art. 93.2 LC parece omitirlo expresamente para dichos socios?
  • ¿Por qué se subordinan los créditos de “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso” (bajo el criterio de “control directo o indirecto”), y también los de los socios que poseen el 5% o el 10% de la sociedad concursada, siendo claro que estos porcentajes no proporcionan el “control” de aquella? ¿No resulta incongruente?
  • ¿Cuál es la razón por la que el precepto incluye los socios comunes, que son – de suyo – los socios de la concursada que cumplan los requisitos mínimos de participación en su capital establecidos en el número 1º del art. 93.2 LC? ¿No son ya dichos socios de la concursada – ex iure proprio – considerados personas relacionadas por dicho número 1º; y por lo tanto ¿no es una reiteración o redundancia lo establecido por el número 3º?

Contestación a la primera pregunta

Si bien resulta comprensible que los “socios comunes” hayan de tener tal condición en el momento del nacimiento del crédito, pues la razón última de la subordinación es precisamente que los socios financiaron a la concursada con conocimiento de su situación, y – por tanto – no puede imponerse la subordinación a quien financió cuando aún no era socio, tal requisito de subordinación alcanza tan sólo – en el apartado 1º – a los socios capitalistas, excluyendo a los socios de sociedades de personas (con excepción de los comanditarios) quienes son fundamentalmente los que, conforme a la ley (art. 148 CCO) son personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales.

No se entiende bien, pues, dicha exclusión del elemento temporal necesario para la subordinación del crédito de los socios capitalistas, pues la misma razón (vinculación del socio en el momento de préstamo) existe en una sociedad capitalista como en una sociedad de personas, pues aunque en estas últimas no existe propiamente capital social, si existe una connatural “porción de interés” de los socios (arts. 140 y 143 CCO y art. 1689 CC).

Aunque la razón podría estribar en que los socios civiles y colectivos son administradores natos de la sociedad civil (art. 1695 CC), colectiva o comanditaria (art. 129 CCO), y por tanto su régimen de subordinación ha de coincidir con el de los miembros del órgano de administración de las sociedades establecido por el artículo 93.2.2º de la Ley Concursal, no deja de ser cierto que el régimen contractual de aquellas sociedades puede (i) excluir la condición de administrador nato de todos los socios, asignando dicha función a un socio o a unos socios determinados, o bien (ii) señalar un régimen de adopción de decisiones por mayoría que, por lo tanto, exima al socio que votó en contra de la decisión, de participar en los efectos negativos de la gestión social. Sin embargo, en cualquier caso, también debería convenirse que los créditos que los administradores no socios de sociedades de capital posean contra la concursada deberían estar igualmente excluidos de subordinación en el caso de que aquellos hubiesen nacido antes de ocupar tal cargo, puesto que, en tal momento anterior a su designación, difícilmente se aprecian los motivos subjetivos que conducen a desvalorizar el crédito.

En dicha línea, la contestación a esta pregunta puede encontrarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 24 de abril, 23 de octubre y 22 de noviembre de 2018, que abordan la subordinación de los socios capitalistas de manera suficientemente abstracta como para que su razonamiento pueda ser trasladado sin problema a los socios personalistas. En efecto, este repertorio jurisprudencial deja asentado con nitidez que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso, sin hacer distinción alguna entre la tipología de los socios acreedores. Por lo tanto, el criterio temporal de activación de la subordinación (momento de nacimiento del crédito) predicable de los socios capitalistas, debería ser aplicado a los socios personalistas – e incluso a los administradores de la concursada – por existir identidad de razón entre todos estos supuestos.

Contestación a la segunda pregunta

Como declara la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, no existe identidad de razón entre la subordinación de los créditos de los socios y la subordinación de los créditos de las sociedades del grupo. Y si no existe identidad de razón, resulta razonable que los supuestos reciban distinto tratamiento: mientras que el fundamento de la subordinación de créditos de sociedades del grupo estriba – básicamente – en que el crédito de la concursada redunda en beneficio del grupo y, por ello, en su propio beneficio, el fundamento de la subordinación de los créditos de los socios reside en la mayor información o capacidad de influencia que estos tienen (todo ello según la Sentencia mencionada).
No obstante, y sin perjuicio del respeto que merece el Alto Tribunal, advertirá el lector que atribuir capacidad de influencia a un socio poseedor de un 10% de una sociedad no cotizada hasta el punto de subordinar su crédito resulta algo exagerado, puesto que ese grado de participación – a pesar de ser significativo – continúa siendo minoritario e insuficiente, entre otras cosas, para garantizar un acceso ilimitado a la información financiera de la sociedad. Y si contraponemos la escasa participación permitida a un socio antes de subordinar su crédito, con el criterio de “control” que entraña la posesión directa o indirecta de una porción significativa – desde luego más que el 10% – de su capital social, encontramos en dicho desequilibrio una excesiva penalización al socio de la concursada. Y si bien podría objetarse que la posesión directa o indirecta de la mayoría de los derechos de voto de la concursada no agota los supuestos de “grupo de sociedades”, tampoco deja de ser cierto que, empíricamente, puede constatarse que la facultad de nombrar o destituir a administradores está estrechamente vinculada a la condición de al socio mayoritario directo o indirecto.

En suma, aunque se pudiera apreciar una ratio legis diferente para los socios de la concursada y las sociedades de su grupo, la diferencia no justifica un tratamiento tan dispar en el máximo porcentaje de participación en la concursada permitido antes de pasar a subordinar los créditos. De lege ferenda se propondría, pues, la subordinación (i) del socio que controle directa o indirectamente la concursada; (ii) de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la concursada – que compartirán necesariamente dicho socio de control – entendiéndose por tal aquél que ostente la dirección de su política operativa y financiera, o bien recaiga en alguna de las circunstancias señaladas por el artículo 42 del Código de Comercio; y (iii) de los socios comunes que superen el umbral de participación significativa, tal y como se pasa a exponer en la contestación siguiente.

Contestación a la tercera pregunta

No resulta fácil dar contestación a la razón por la que – en realidad – lo que el artículo 93.2.3º LC expresa es que serán subordinados los créditos de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que dichos socios comunes sean ya tengan subordinado su crédito por ser personas relacionadas por derecho propio. Esto resulta una reiteración o redundancia de difícil utilidad o explicación, puesto que dichos socios “comunes” son únicamente considerados personas relacionadas, si lo son ya por razón del artículo 93.2.1º LC. Por tanto, declarar personas relacionadas a los “socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado” parece una clara tautología de justificación incierta.

En ausencia de interpretación auténtica o jurisprudencial que ilumine el sentido del precepto, una línea interpretativa que podría quizá seguirse sería la que aplica el cumplimiento de las condiciones del número 1º del apartado no a la concursada, sino a la sociedad perteneciente al mismo grupo, hipótesis ya avanzada por QUETGLAS (El concurso de acreedores del grupo de sociedades, pág. 213). En dicho caso serían considerados personas especialmente relacionadas los socios que superasen la participación de 5% y 10% respectivamente en la sociedad del mismo grupo que la concursada y que – a la par – mantuviesen alguna participación en la concursada, por mínima que ésta fuese.

La razón legal tras la interpretación sería una composición de la razón de la subordinación de créditos de los socios de la concursada (influencia, información, con la crítica que se ha realizado sobre este criterio en la contestación a la segunda pregunta) junto a una presunción de poseer dicha influencia e información sobre la concursada aquél de sus socios – incluso aunque no alcance los umbrales del 5% y del 10% del capital de la concursada – que alcance al menos dichos porcentajes en cualquier otra sociedad del grupo de la concursada. Existiría, en dicho caso, una presunción iuris et de iure de que aquél socio que supere los porcentajes requeridos en una sociedad del grupo de la concursada, por lejana que pueda resultar en el organigrama, y que tenga también cualquier participación en la propia concursada, aunque sea nimia, merece ser considerado persona especialmente relacionada debido a que participar en el capital de más de una sociedad denota una vinculación con la “empresa policorporativa” más estrecha y con más visos de permanencia (socio insider) que la poseída por otro socio exclusivo de una sociedad del grupo, aunque ambos sean minoritarios.

En otras palabras, siempre que un socio de una sociedad del grupo de la concursada superase los límites legales de participación en ella, la toma de cualquier participación en la propia concursada – antes de la concesión del crédito – le transmitiría los efectos subordinantes propios de los socios de la concursada, por haberse propagado también las presunciones de influencia e información de la concursada que tienen los primeros.

La interpretación propuesta ha de contrastarse con la jurisprudencia recaída en materia de subordinación de créditos titularidad de socios partícipes de sociedades del grupo, y en especial con la Sentencia 239/2018 del Tribunal Supremo de 24 de abril, que es particularmente ilustrativa sobre los “socios comunes”, aunque sin llegar a explicar el sentido de la aparente redundancia:

  • Aparentemente la interpretación propuesta resultaría divergente de la justificación jurisprudencial de la exigencia introducida por el RDL 3/2009 de que los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC “reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”, exigencia, justificación que se resume en que

“no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada”

Sin embargo, esta explicación es perfectamente trasladable a la participación del “socio común” en la sociedad del grupo de la concursada – que no en la propia concursada – a quien la reforma también equipara con los socios de la concursada a efectos de participación en capital (se exige un determinado umbral, sea este del 5% o del 10%, tanto en la sociedad concursada como en cualquier otra del grupo). De esta manera, la superación de dicho umbral en la sociedad del grupo, junto a la toma de participación – cualquiera que fuese – directa o indirectamente en la concursada, podría ser valorado como una señal externa de especial vinculación del acreedor con el grupo societario, con la consabida presunción de información e influencia, que justificaría la subordinación de su crédito.

Cabría añadir que la expresa admisión de la participación “indirecta” en la concursada (art. 93.2.1ºLC) posibilitaría que un socio de una sociedad upstream del grupo de la concursada, que posea una participación superior al 10% pueda ser “indirectamente” socio de la concursada – con lo que se cumplirían las condiciones de subordinación – sin que posea ninguna participación directa (por ejemplo, cuando se posee el 10% de la matriz al 100% de la concursada).

  • Por otro lado, la interpretación propuesta no queda desalineada del propósito de reducción del ámbito subjetivo de la subordinación de créditos, operada por la Ley 38/2011, al introducir en el art. 93.2.3º LC la exigencia de que los socios de la sociedad del mismo grupo fuesen “comunes”, tal y como expresa la Sentencia:

“Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última, estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos, pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes.”

La interpretación propuesta no deja de reducir tal ámbito subjetivo, si bien en menor medida que la que se deduce de la literalidad de la norma, que reduce la subordinación a aquellos socios que ya fueran acreedores subordinados en virtud de la superación, directa o indirecta, de los umbrales legales previstos (art. 93.2.1º LC), interpretación que resultaría ser – por lo expuesto – una redundancia sin aparente utilidad constructiva.

En cualquier caso, la cuestión queda abierta hasta que el Tribunal Supremo no comience a resolver recursos de casación correspondientes a litigios derivados de concursos abiertos en los que la redacción vigente del artículo 93.2.3º LC sea efectivamente aplicable.

PUBLICADO EN ALMACÉN DE DERECHO 24.04.2019

La adquirente concursal ha de pagar lo no abonado por el FOGASA

La Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2018, de la que se ha llegado a decir que compromete seriamente la viabilidad de unidades productivas en sede concursal ha de ser valorada según su adecuada inteligencia.

Aunque algunas voces han apuntado que, de conformidad con esta sentencia, la Jurisdicción Social puede convertir en papel mojado lo declarado por el Juez Concursal en el Auto de Adjudicación sobre la existencia o no de sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores – que determina la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, quedando comprendidas también las pendientes, de conformidad con el apartado tercero del precepto – lo cierto es que el Juez Mercantil no tiene, ni ha tenido nunca, competencia para pronunciarse sobre si existe o no sucesión de empresa, pues ésta existe indudablemente por imperativo legal cuando se produzcan las circunstancias previstas por la norma.

Cuestión diferente es que – existiendo sucesión de empresa – tenga el Juez Concursal la potestad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo 149.4 de la Ley Concursal. Pero lo que no habría de resultar controvertido es si los salarios pendientes de pago que no haya satisfecho el FOGASA han de ser pagados por el adjudicatario, porque en efecto por virtud de la sucesión de empresa dicha retribución pendiente ha de ser pagada por el nuevo empresario, que se ha subrogado en las obligaciones pendientes del anterior.

El Tribunal Supremo esgrime en la Sentencia cuatro razonamientos que le sirven para fundamentar esa decisión, razonamientos que expondremos, a continuación, por orden de relevancia:

1º.- El artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo, por lo que excepcionar su aplicación requeriría una declaración legal expresa, declaración que no existe en el ordenamiento.

2º.- El artículo 148.4 LC hace expresa referencia al artículo 64 LC que se refiere, a su vez, a las reglas sobre modificación y extinción colectiva de contratos de trabajo, referencia que sería superflua de admitirse que la adjudicación de unidades productivas supone una verdadera sucesión empresarial “ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores

3º.- El interés del concurso a que se refiere el artículo 148.2 LC no puede convertirse en el criterio supremo que rija la adjudicación de los bienes, y por lo tanto su aplicación no puede ser contra legem.

4º.- En el supuesto fáctico se cumplen los requisitos sustantivos para que se aprecie sucesión de empresa.

Por lo tanto, esta Sentencia, a nuestro juicio, no supone un cambio de paradigma en cuanto a las consecuencias laborales de una adquisición concursal de una unidad productiva independiente, sino que confirma lo que dispone la ley: el Juez concursal puede acordar que el adquirente no se subrogue en lo pagado por el FOGASA, pero no dispone nada en cuanto a las cuantías que no hayan sido pagadas por ese organismo – de conformidad con el artículo 33 ET – que quedan en el pasivo del adquirente.

 

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La Ley, que traspone la Directiva 2014/17/UE, se estructura en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley. El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable. El Capítulo III establece el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario. Finalmente, el Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. A estos efectos, las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios.

 

Ley 1/2019 de Secretos Empresariales

El BOE nº45, de 21 de febrero, publica la esperada Ley de Secretos Empresariales, que entrará en vigor tras la acostumbrada vacatio legis de veinte días. Esta ley transpone al ordenamiento español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.  Las disposiciones de esta ley atribuyen al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte. Esta ley también contiene un catálogo abierto de acciones de defensa frente a la violación del secreto empresarial y regula el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, en línea con la infracción de patentes; y establece un plazo de prescripción de 3 años para su ejercicio. Finalmente, en materia procesal (1) se incorporan  reglas para preservar la confidencialidad del secreto empresarial que se aporte o se genere en el proceso; (2) se establecen diligencias de comprobación de hechos, de acceso a fuentes de prueba en poder de la contraparte o de terceros y, en su caso, de aseguramiento de pruebas; y (3) se incorporan reglas singulares en materia de tutela cautelar, así como especialidades en relación con la caución sustitutoria. Es de reseñar que el abuso de derecho o ejercicio temerario de acciones en materia de secreto industrial podrá ser sancionado por el Tribunal.

Reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (BOE 29.12.2018) modifica el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, modificación que será de aplicación a todas las Juntas que se celebren a partir del 30.12.2018 (Disposición Transitoria y Disposición Final Séptima). La nueva redacción (1) extiende a los grupos de sociedades (art. 42 del Código de Comercio) la aplicación del derecho de separación del socio por falta de reparto en forma de dividendos de al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y (2) contempla supuestos de exclusión de tal derecho de separación que se refieren a (a) las sociedades cotizadas, (b) a las sociedades anónimas deportivas (S.A.D.) y a las situaciones de concurso, acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos, y la comunicación al Juzgado de negociaciones dirigidas a obtener dichas medidas (art. 5 bis de la Ley Concursal).

El nuevo texto es el siguiente:

Artículo 348 bis.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
 
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. 
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

El B.O.E. nº 294 de fecha 6 de diciembre publica la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que desarrolla, entre otros preceptos constitucionales, el artículo 18.4 de la Constitución Española, limitando así el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La nueva Ley armoniza el régimen legal en la materia con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, y deroga la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no obstante, de conformidad con la disposición adicional decimocuarta, la normativa relativa a las excepciones y limitaciones en el ejercicio de los derechos que hubiese entrado en vigor con anterioridad a la fecha de aplicación del reglamento europeo y en particular los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 15/1999, seguirá vigente en tanto no sea expresamente modificada, sustituida o derogada El texto consta de consta de noventa y siete artículos estructurados en diez títulos, veintidós disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo

Como no habrá pasado desapercibido al lector, en fecha 18 de octubre de 2018 se publicó la Sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre, que declara – con dos votos particulares, uno concurrente y otro disidente – que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ha de ser el prestamista, y no el prestatario, debido fundamentalmente a que el mayor interés en que la garantía hipotecaria se inscriba en el registro de la propiedad correspondientes (requisito constitutivo) recae precisamente sobre la entidad bancaria financiadora. Aunque en la misma fecha, el portavoz de CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorros) argumentó que la cuestión tenía naturaleza tributaria, y no civil-patrimonial, por lo que las reclamaciones de los deudores hipotecarios deberían ser realizadas directamente a las haciendas autonómicas – lo que nos parece jurídicamente dudoso. Sin embargo, un día después, el presidente de la Sala 3ª ha anunciado su propósito de convocar un Pleno jurisdiccional que dirima el siguiente (por orden) recurso pendiente sobre la misma materia, a fin de confirmar o modificar esta línea jurisprudencial. En cualquier caso, la Sentencia 1505/2018 resultaría definitiva y vinculante, cabiendo únicamente contra ella un recurso ordinario de amparo ante el Tribunal Constitucional, de incierto pronóstico, puesto que el derecho a la seguridad jurídica se contiene en el artículo 9 de la Constitución, y no resulta un derecho o libertad de los recogidos en los artículos 14 al 29.

El Grupo de Sociedades y el Interés de Grupo

Como la doctrina ha puesto numerosas veces de manifiesto, no existe un concepto de grupo de societario unificado en el derecho español, y además resulta complicado tal unificación total se llegue a producir en el futuro, puesto que los requisitos para considerar la existencia de un grupo de empresas a ciertos efectos (por ejemplo, societarios) obedecen a distintas razones de aquellos necesarios para considerarla a otros efectos (por ejemplo, a efectos tributarios o a efectos laborales), resultando – además – que las definiciones existentes no van acompañadas de una regulación interna del fenómeno, sino que obedecen principalmente a propósitos de protección legislativa a terceros.

No obstante, en términos mercantiles generales la definición de grupo de (art. 42.1 del Código de Comercio) constituye el canon al que se remiten las normas que disciplinan sectores específicos dentro del ámbito mercantil, tal y como el societario (art. 18 de la Ley de Sociedades de Capital), el concursal (Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal), o el del mercado de valores (art.5 de la Ley del Mercado de Valores). Tal definición de grupo se cimenta sobre el concepto de “control” – existe grupo cuando una sociedad tiene el control de otra u otras – sin que el legislador acierte a definir, a su vez, en qué consiste dicho control, aunque establece la presunción iuris tantum de existencia de tal control cuando la sociedad dominante posea de manera directa o indirecta la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada, o bien posea la capacidad directa o indirecta de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración. Aunque el precepto señala literalmente que existe grupo cuando la sociedad dominante “ostente o pueda ostentar”, hemos omitido este matiz, puesto que todas las sociedades pueden ostentar potencialmente el control de otra u otras (basta con adquirir la participación social necesaria), pero evidentemente esta potencialidad no puede incluirse en la definición de grupo de sociedades.

El criterio de control adoptado por el artículo 42 CCo remite directamente a la relación de subordinación o vertical entre las sociedades que forman el grupo, existiendo una sociedad dominante y unas sociedades dominadas; por lo que implícitamente excluye la formación de grupos en relación de coordinación u horizontal entre las sociedades que los conforman. Dentro de la relación de subordinación, el control parece apreciarse mediante el criterio de participación mayoritaria en el capital de la sociedad dominada. Pero esto no significa que el criterio de unidad de decisión se haya de descartar; por el contrario dicho criterio puede sustentar por sus propios medios la calificación de un conjunto de sociedades como grupo societario.

Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 42 CCo presume iuris tantum que existe control – y por lo tanto grupo societario – cuando la sociedad dominante posee la mayoría de los derechos de voto de la dominada. Sin embargo, el carácter presuntivo de tal calificación, implica necesariamente que no todas las relaciones de participación mayoritaria, directa o indirecta, deben ser calificadas como grupos. En efecto, la norma parece exigir un componente adicional a la mera participación mayoritaria; siendo dicho componente su control, o rectius, la unidad de decisión entre la dominante y la dominada. Piénsese que, si este componente adicional fuera otro diferente a la unidad de decisión, no tendría sentido alguno que al grupo de sociedades le sea exigida la consolidación de cuentas anuales.

El criterio empleado por el artículo 42 CCo traslada parcialmente al ordenamiento español la noción de “empresas vinculadas” recogida en el artículo 3.3. de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, excluyendo la presunción de existencia de grupo societario en el supuesto de ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra fundamentada en un contrato o en una cláusula estatutaria; en cuyo caso, la carga de la prueba procesal (onus probandi) sobre existencia de control recaerá sobre quien alegue su existencia.

De esta manera, en el ordenamiento interno español se calificará como grupo societario, con todas las consecuencias legales que ello pueda conllevar, a la relación entre una sociedad participada mayoritariamente por otra, salvo que el interesado demuestre que, si bien existe dicha participación mayoritaria – elemento objetiva y fácilmente demostrable – no existe, por el contrario, una unidad de decisión, que resulta ser un elemento de más ardua y subjetiva demostración para un tercero litigante. Así, parece que el legislador, a través de tal presunción iuris tantum, pretende amparar o defender a tal tercero que alegue la existencia de grupo societario para defender sus intereses, pues estimará su existencia con tal de que se pruebe la participación mayoritaria, sea directa o indirecta, en la sociedad dominada. Y si cualquiera de las sociedades del grupo discute tal calificación, sobre ella recaerá la prueba de demostrar que no existe la necesaria unidad de decisión. Por todo ello, el concepto nuclear de “unidad de decisión” resuena en el silencio – o brilla por su ausencia – ya que, aunque el artículo 42 del Código de Comercio no utilice dicha expresión, y ni siquiera la sugiera, parece que la recta interpretación del precepto ha de recorrer dicho eje motriz, que imbuye y resulta consustancial a la entera noción de “grupo de sociedades”

Al hilo de lo anterior, se apreciará la existencia de grupo societario (a) cuando concurran la participación mayoritaria de la matriz en la sociedad dominada, y la unidad de decisión entre ambas; (b) cuando concurra únicamente la participación mayoritaria, si no se consigue acreditar que no existe unidad de decisión entre matriz y dominada; y (c) cuando, pese a no existir participación mayoritaria, el interesado consigue acreditar la existencia de unidad de decisión, por escasos que parezcan los supuestos en los que esto puede acontecer. En los supuestos (a) y (b) la norma presume que la participación mayoritaria conlleva la imposición del criterio empresarial del socio mayoritario – lo que resulta absolutamente lícito en tanto dicho criterio no sea impuesto abusivamente – mientras que en el supuesto (c) la unidad de decisión, en ausencia de participación que la respalde, puede fundamentarse en disposiciones estatutarias, en acuerdos parasociales, o en los denominados “contratos de dominación” (ajenos a nuestro sistema jurídico, pero reconocidos en ordenamientos como el alemán o el brasileño), o en cualquier otra modalidad legítima de control dominativo no fundamentada en una participación mayoritaria en el capital social.

Desde luego, siempre planean sobre la relación grupal vertical o de control tanto (a) el riesgo externo de derivación de responsabilidad frente a un tercero de una filial a su socio mayoritario o incluso a la matriz cabecera del grupo, como (b) el riesgo interno debido a los remedios legales que poseen los socios minoritarios frente a decisiones estratégicas de la sociedad dominante que afecten negativamente a la filial en la que participen.

En cuanto al riesgo externo, debe citarse cuanto menos a la doctrina del levantamiento del velo – si existiese confusión patrimonial entre las sociedades del grupo o animus fraudandi de cualquiera de las sociedades del grupo – de la doctrina del administrador de hecho, de la doctrina de la apariencia, o incluso de la doctrina solidaridad impropia fundamentada en la comunidad de intereses, que quedarían a disposición de terceros perjudicados por una de las sociedades del grupo. Sin embargo, queda como un interrogante aún abierto el grado de involucración de la matriz en la gestión de la filial que pudiera cimentar la identificación de aquella como administradora de hecho. Una posición razonable consistiría en considerar que mientras la influencia de la matriz sobre la filial se limite a diseñar la coordinación estratégica de la sociedad con el resto del grupo, sin realizar actos de gestión cotidiana propios de su órgano de administración, no existiría fundamento para designar a la matriz como administradora de hecho.

En cuanto al riesgo interno, este emana naturalmente de la eventual infracción de los deberes fiduciarios debidos a los socios minoritarios de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo, que presentan una doble vertiente (a) los deberes fiduciarios de la propia matriz en la adopción de acuerdos de junta (art. 204.1 LSC), y (b) los deberes fiduciarios de los administradores de las filiales (art. 227 LSC). Los primeros impedirán a la matriz la adopción de decisiones – incluso dentro del marco de la coordinación estratégica y organizativa – que sean abusivos por perjudicar netamente el interés de los socios miembros de una sociedad del grupo, quienes como terceros poseedores de interés legítimo quedarán facultados para impugnar los acuerdos de Junta de la sociedad dominante que afecten negativamente a sus intereses. Los segundos impedirán a los administradores de la sociedad dominada quebrar su obligación de lealtad y sus deberes de independencia y de obrar en el mejor interés de la sociedad frente a los socios (nuestro ordenamiento, al contrario que el alemán, desconoce excepción alguna a este deber fundamental), por lo que tampoco podrán ejecutar órdenes impuestas por el socio mayoritario – la sociedad dominante – que les ha designado para el cargo, si estas contravienen en interés social; quedando los socios facultados para ejercitar las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores que procediesen (arts. 238 y 239 LSC).

A la luz de lo anterior, y ante la falta de preceptos sustantivos que disciplinen las relaciones intergrupales entre la sociedad dominante y las sociedades dominadas, cabe preguntarse si será posible en derecho implementar tan siquiera una coordinación estratégica y organizativa común al grupo, establecida por su matriz, que responda a sus legítimos intereses económicos y que inevitablemente produzca una externalidad negativa a una o varias de las sociedades dominadas; y que, a la vez, sea oponible a una eventual acción legal de los socios perjudicados.

La jurisprudencia ha abordado este interrogante en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, señalando que cabría encontrar un punto de equilibrio entre el perjuicio irrogado a la sociedad dominada y la lógica potestad de su matriz para establecer directrices de coordinación organizativa, mediante la recepción por la sociedad perjudicada de las denominadas “ventajas compensatorias” que se pueden materializar en la parte alícuota del beneficio global recibido por el grupo de empresas – fruto de la actuación que en primer término ha perjudicado a la sociedad dominada – o en otro tipo de ventajas y prestaciones que no se producirían de no pertenecer la sociedad perjudicada al grupo de sociedades (ubi commoda ibi incommoda) de manera que tal beneficio compense, al menos, los perjuicios derivados de las decisiones de la matriz en cuanto a la organización y objetivos del grupo de sociedades.

Reproduciendo las expresiones más significativas de la citada Sentencia, baste decir que aunque su texto empieza recordando severamente que

El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

pasa, a continuación, a reconocer una posible “justificación” al perjuicio sufrido por la sociedad dominada, que pasaría por que el perjuicio no comprometiese la existencia ni la viabilidad de la sociedad dominada, y que ésta recibiese

(…) ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad (…)

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. (….)

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad (…)

Como conclusión de estas brevísimas líneas sobre esta compleja y desconocida materia para nuestro derecho positivo, se puede afirmar que (i) el contenido del concepto de “control” empleado por el artículo 42 CCo no es otro que la “unidad de dirección” entendida como coordinación estratégica y organizativa impuesta por la sociedad dominante a las filiales del grupo, “unidad de dirección” que podría ser implementada por cualquier medio, aún siendo el más común – con diferencia – la participación accionarial mayoritaria, y que (ii) aunque el interés social prevalece sobre el interés de grupo, la jurisprudencia parece no sancionar el perjuicio sufrido por una sociedad filial si esta recibe una “ventaja compensatoria” objetiva y derivada exclusivamente de la pertenencia de la sociedad filial al grupo.

De momento, el Comprador es el que ha de pagar el AJD

La Sentencia de 28 de febrero de 2018 del Tribunal Supremo resuelve la discusión sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) sobre la hipoteca en el sentido de que aquél es el comprador, y no el banco a favor de quien se constituye la hipoteca.

La nota publicada en la página web de CGPJ expresa que:

En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

Por este motivo, ha de inferirse que los gastos notariales correspondientes a la escritura pública de hipoteca y a la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, así como los de tramitación por gestoría de esta inscripción, si los hubiese, corresponden al banco.

De cualquier manera, esta sentencia es recurrible ante el TJUE, entre otros motivos por no respetar el principio de jerarquía normativa en el conflicto entre la norma reglamentaria (art. 68 RITPAJD) y la norma legal (29 TRITPAJD).

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