Artículos jurídicos

La indefensión que produce decidir por un motivo ajeno a la confrontación

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2016 (Ponente: Ángel Pantaleón) merece ser comentada tanto por rescatar una institución jurídica tan escasamente tratada por la jurisprudencia – como es el retraso desleal en el cobro de deudas – como por el alambicado razonamiento utilizado por el ponente para alcanzar una conclusión que parece ajustada desde el punto de vista material, y a la vez dejar a salvo la consolidada jurisprudencia sobre cláusulas penales.

El fondo de la cuestión es el siguiente, las litigantes concluyeron un contrato privado de compraventa de inmueble en el que se preveía el pago del precio pactado en tres plazos, coincidiendo el último con el otorgamiento de la escritura pública. El contrato privado también contenía una cláusula penal, por la cual por cada día de retraso en el otorgamiento de la escritura pública la vendedora habría de pagar a la compradora la cantidad de 250,00 Euros. Por una serie de avatares imputables a la vendedora, el otorgamiento de la escritura pública se retrasó 442 días, lo que acarreaba una penalidad convenida de 110.500 Euros.

Dos años y medio tras el otorgamiento de la escritura pública la actora interpone demanda en reclamación de dicha cantidad. El Juzgado de Primera Instancia otorga la razón a la demandante sobre la base de la autonomía contractual y del estricto cumplimiento de lo previsto por las partes para activar el mecanismo punitivo. La Audiencia Provincial – sin embargo – reduce la penalidad hasta los 22.100 Euros, fundándose en una heterogénea batería argumental: básicamente (i) se considera que el pacto punitivo no comprendía la posibilidad de que la cantidad a pagar pudiera aproximarse al precio de la compraventa, lo que permitiría la moderación, (ii) buena fe y proscripción del abuso de derecho, y (iii) el principio general de que la indemnización no puede suponer un enriquecimiento del indemnizado.

Como se puede ver, la Audiencia Provincial no utiliza la capacidad moderadora de la penalidad que contempla el art. 1154 CC – puesto que en el caso de autos no cabe alegar que el incumplimiento ha sido únicamente parcial o que ha existido cumplimiento aunque defectuoso – sino que reinterpreta la voluntad de las partes y concluye que ésta no contemplaba que la penalidad ascendiese hasta una suma equiparable al precio del inmueble, y por lo tanto la reduce hasta un 20% de lo declarado en primera instancia, empero bajo el criterio de equidad recogido en el artículo 1.154 CC.

A la luz de lo anterior, la actora recurre en casación básicamente por entender que la sentencia aplica incorrectamente la moderación prevista en el artículo 1.154 CC, según la consolidada jurisprudencia que establece que la libre autonomía de los contratantes debe ser respetada, y que si el hecho producido se ajusta literalmente a la previsión pactada, la penalidad ha de operar en todo su rigor. La demandada recurrida formula oposición al recurso de casación, reproduciendo los argumentos utilizados en la apelación, y añadiendo uno específico de técnica casacional: como la resolución de la Audiencia no está expresamente basada sobre el art. 1.154 CC, el recurso formulado por infracción del artículo 1.154 CC no puede prosperar.

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material. La demandada presentaba cierta discapacidad intelectual, y ciertamente la penalidad aplicable asciende a una considerable cantidad que probablemente la demandada – aunque pudo prever – no previó.  Por otro lado, resulta cierto que lo acontecido responde a lo pactado, y siendo el contrato lex privata inter partes, debe ser cumplido conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 CC.

El Tribunal Supremo factura una sentencia en zig-zag: comienza diciendo que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el suceso producido, como es el caso y resulta de la jurisprudencia asentada sobre la materia; prosigue contradiciéndose y expresando que cuando la cuantía de la penalidad exceda extraordinariamente a la de los daños y perjuicios efectivamente producidos resultaría posible moderar aquella, si bien en el caso de autos no cabría efectuar la moderación ya que la demandada no había realizado alegación alguna en dicho sentido; y finalmente concluye refiriéndose a un argumento que ni siquiera formaba parte del ámbito objetivo del recurso de casación, y que el Tribunal rescata para justificar un fallo sustentado – a nuestro juicio – más en la justicia material y en la equidad, que en la justicia formal y el ordenamiento.

El Tribunal declara que el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad se ejercitó con un retraso (dos años y medio) que califica como desleal y contrario a los actos propios y a la buena fe con al que han de ejercitarse los derechos (art. 7.1 CC). El hecho de que la penalidad no fuese reclamada con la acción de cumplimiento, ni tras haberse otorgado la escritura de venta fruto de dicha acción, crearon en la demandada una racional convicción de que la pena convencional no se reclamaría. Dicha convicción parece ser objeto de tutela judicial. Los actos propios exigen una conducta futura coherente con ellos.

Examinemos lo ocurrido: (i) el recurso de casación es formulado por la infracción del artículo 1.154 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, y resulta lógico dicho planteamiento pues la Audiencia Provincial realiza una reducción equitativa de la penalidad que contextualmente parece estar amparada por dicho precepto; (ii) la oposición al recurso se estructura sobre una serie heterogénea de motivos que ya se alegaron en trámites de apelación, y adicionalmente se alega que el fallo de la sentencia recurrida no se basa sobre tal precepto, por lo que no puede resultar infringido; y (iii) la sentencia resume la jurisprudencia aplicable sobre el artículo 1.154 CC, que coincide con lo alegado por la actora; pero a continuación – y en lugar de estimar el recurso – pasa a examinar otras consideraciones hasta dar con una de ellas (el Tribunal parece cuidar y justificarse en que tal motivo ha sido insinuado por la recurrida, ya que parecería que bordea la incongruencia extra petitum) consistente en el retraso desleal en el ejercicio de la acción (la recurrida ni siquiera se refirió al ”retraso desleal”, únicamente a los “actos propios”; y el Tribunal realiza de oficio la derivación lógica desde lo segundo a lo primero).

Como se puede ver, parecería que el Tribunal Supremo hubiese decidido a priori – y por razones de equidad – desestimar el recurso, y hubiese examinado diversas razones hasta encontrar una ajustable a tal decisión, eso sí, aclarando preventivamente que la razón escogida había sido alegada por la demandada (que ni siquiera había utilizado dicho argumento en primera instancia, por lo que ni siquiera habría podido tal argumento ser considerado en trámites de apelación, por causa de la interdicción de la mutatio libelli).

Pero la actora y recurrente no ha dispuesto de oportunidad procesal alguna para rebatir la alegación de retraso desleal que ha sido la finalmente utilizada por el Tribunal Supremo para desestimar su recurso. Veamos: (i) en primera instancia no se utilizó; (ii) se introdujo en segunda instancia de forma extemporánea – como hemos dicho – y la actora por lo tanto, no disfrutó de ocasión de rebatir tal argumentación con prueba alguna (el supuesto no entra dentro los contemplados por el art. 460.2 LEC de admisibilidad de prueba en segunda instancia; simplemente imaginemos que el retraso en la demanda se produjo por una enfermedad de la actora, en dicho caso el componente de deslealtad no se podría apreciar; y ello por no mencionar que la carga de la prueba sobre la “deslealtad” en el retraso recaería sobre la demandada); y (iii) se vuelve a introducir en la oposición al recurso de casación – sin que el argumento tenga que ver con el motivo de casación – y el Tribunal la acoge sin que la recurrente haya podido contradecirla. Esta circunstancia podría crear – desde nuestro humilde punto de vista – una indefensión a la actora y recurrente de trascendencia tal que la haría susceptible de recurso de amparo, por entender vulnerado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Afortunadamente para la actora y recurrente, el Tribunal también encuentra un argumento para no privarla también de los 22.100 Euros recibidos, tal y como obligaba el razonamiento utilizado por la sentencia, pues el efecto de la reclamación extemporánea y desleal no es la reducción de la cuantía solicitada, sino la improcedencia de la misma reclamación. Sin embargo, al no haberse formulado recurso de casación contra la condena al pago de 22.100 Euros por parte de la demandada, dicha condena debe quedar firme por efecto de la prohibición de la reformatio in peius, como extensamente se encarga de recordar el Tribunal en el último fundamento jurídico de la resolución.

 

¿Una sola transmisión? ¿O varias?

Es deseable la concordancia entre los criterios civiles y fiscales que abordan los actos jurídicos. Tal coincidencia no existe en el caso de las transmisiones con beneficiario a determinar. El ejemplo más común son las compraventas de inmuebles perfeccionadas en un documento privado, en el que la parte compradora se reserva mediante una cláusula al efecto la facultad de suscribir él mismo la escritura pública que abrirá el acceso de la operación al registro, o bien designar a un tercero beneficiario para que lo haga en su propio nombre y derecho.

El criterio jurídico sobre la operación es claro, y queda expuesto en la RDGRN de 11 de Junio de 2015 (BOE 178 de 27 de julio). El Centro Directivo resuelve sobre la nota negativa de calificación del Registrador de la Propiedad nº4 de Ibiza, por la que se suspende el acceso al registro de una escritura pública en la que el comprador que aparecía en la escritura privada designó a un tercero como beneficiario de la compraventa, tercero que adquiría finalmente el inmueble. El Registrador de la Propiedad niega la inscripción porque – según explica en su nota – no concurren en este caso el título y la traditio, elementos imprescindibles en derecho español para la transmisión de la propiedad. Es decir, el Registrador opina que el contrato de compraventa se ha perfeccionado mediante la escritura privada, en la que queda fijado el elemento subjetivo del contrato (la identidad de las partes), del elemento objetivo (cosa y precio) y así como la traditio, que se habría realizado “brevi manu” o de manera únicamente simbólica.

Tal interpretación es corregida por el Centro Directivo, que acogiendo las alegaciones del notario recurrente, estima que la escritura pública resulta inscribible sobre la base de que: (i) el principio de autonomía de la voluntad (1.255 CC) permite a los contratantes separarse de modelos negociales prefijados y configurar su relación sinalagmática de la manera más acorde a sus intereses comunes; (ii) que los contratos de tipo “designación de un tercero” son aceptados expresamente por ordenamientos de nuestro entorno (códigos civiles italiano y portugués) y por la Compilación Foral de Navarra (Ley 514) aparte de estar implícito en nuestra legislación procesal vigente al admitir, en sede de ejecución dineraria, la cesión de remate a un tercero; y que en virtud de ellos, la indeterminación de un eventual beneficiario no obsta a la perfección del contrato de compraventa, indeterminación que finaliza con la designación de dicho beneficiario, con efectos “ex tunc” desde el momento de la perfección del contrato, de tal manera que se debe considerar que el beneficiario ha sido el titular del contrato desde su nacimiento; y (iii) que resulta erróneo estimar que no ha existido título ni modo, puesto que el título lo constituye la escritura pública de compraventa, en la que aparece designado el tercer beneficiario como comprador, y el modo, representado por la traditio, en la traditio instrumental contemplada por el artículo 1.462 del Código Civil.

Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

En otras palabras, no nos encontramos ante dos transmisiones sucesivas, la primera del vendedor al comprador, y la segunda del comprador al adquirente final designado; sino que se produce un solo negocio jurídico y una sola transmisión que resulta inscribible en el Registro de la Propiedad. Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

Es interpretación constante del Tribunal Económico Administrativo-Central (Resolución de fecha 20 de julio de 1988), sin que la cuestión – a nuestro conocimiento – haya sido objeto de tratamiento en los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, que en el desarrollo de los contratos de compraventa a favor de una persona a designar se producen – cuanto menos – dos negocios jurídicos: la primera transmisión, del vendedor al comprador, y la segunda, del comprador al beneficiario designado, transmisiones que estarán sujetas al correspondiente Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP). Y decimos cuanto menos, porque la cesión de la titularidad contractual está sujeta, bien a ITP, si es que el cedente ha recibido contraprestación, o bien a Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), si es que el cedente la actuado a título gratuito, lo que suele ser la norma en este tipo de contratos. Consiguientemente, la operación quedaría sujeta a triple tributación, en lugar de la tributación única de las transmisiones patrimoniales.

En otras palabras, la interpretación del derecho civil realizada por el Tribunal Supremo, que atiende a la finalidad última del contrato, en el que las partes intervinientes no actúan bajo una pluralidad de contratos, sino que desean una única transmisión y un solo adquirente, quedando este indeterminado hasta el otorgamiento de la escritura pública, se ve contrariado por la interpretación del derecho tributario realizada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que desconocería de dicho modo la supremacía de la interpretación legal por el Tribunal Supremo, en cuanto pasa a complementar el ordenamiento, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil. Existe tan sólo una transmisión. Por lo tanto, la tributación ha de ser única y singular, y no triple.

Bien es cierto que bajo la resolución del TEAC late un principio de prudencia y desconfianza hacia el contribuyente, representado por la legítima sospecha de que tras una compraventa del tipo “beneficiario a designar”, puede residir en realidad dos compraventas sucesivas y por lo tanto un ánimo defraudatorio. Sin embargo, resulta excesivo convertir en regla general una interpretación que ha de ser resultado final de un examen casuístico; pues lo contrario resulta excesivamente oneroso y entorpecedor del tráfico jurídico.

La Eficacia de los Pactos Parasociales

Las reglas por las que los partícipes o accionistas de una sociedad mercantil acuerdan unánimemente regirse son los Estatutos Sociales.

Los Estatutos configuran (i) la organización de la sociedad y (ii) las relaciones entre ésta y los socios. Tienen que tener un contenido mínimo previsto en el artículo 23 LSC, que incluye la identificación de la sociedad, las aportaciones, sus órganos sociales y los derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad. Además, los estatutos pueden contener los pactos que los socios deseen siempre que no contravengan la ley, la moral, el orden público, o bien los principios configuradores del tipo social que se haya elegido. Se dice que los estatutos sociales tienen una doble naturaleza: son norma y son contrato a la vez.

Como es sabido, la sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia, por lo que el elemento capitalista prevalece sobre el personal. En otras palabras, la inversión de los socios es más importante que su persona. Por eso, las acciones son esencialmente transmisibles. Sin embargo, aunque también es una sociedad capitalista, en la sociedad limitada importa más la persona que la inversión. Por eso, la transmisión de las participaciones sociales está sometida a restricciones. Los socios tienen preferencia, y la transmisión está sujeta al consentimiento de la sociedad. Por eso, los estatutos de una Sociedad Anónima no pueden contener pactos que limiten gravemente la transmisibilidad de las acciones.

Los Estatutos Sociales se inscriben en el Registro Mercantil a efectos de publicidad, y por ello no sólo obligan a los fundadores de la sociedad, sino también a cualquier futuro socio, que se supone que ha de conocerlos, ya que son públicos, y por ello se presume legalmente que asumiendo la condición de socio, el nuevo socio se obliga a cumplir los estatutos.

No obstante, en ocasiones los socios de una mercantil desean celebrar todos entre sí, o bien sólo algunos de ellos, algunos pactos relativos a la propiedad o al gobierno de la sociedad. Estos pactos quedan fuera del ordenamiento societario, bien porque únicamente los hayan celebrado algunos socios, o bien porque no la ley no admita su inclusión en los estatutos por vulnerar los principios configuradores de cada tipo social. Según una clasificación mayoritariamente aceptada por la doctrina, los pactos parasociales pueden ser de tres tipos: (a) de relación, si afectan a la relación entre los socios, y dejan al margen la sociedad (por ejemplo, una promesa de venta de acciones otorgada por un socio a favor de otro, un compromiso de un socio respecto de otro en el sentido de garantizar un interés por sus acciones o participaciones), (b) de atribución, si los socios se comprometen mediante ellos a realizar alguna prestación a favor de la sociedad (por ejemplo, a suscribir un aumento de capital bajo determinadas circunstancias) y (c) de organización, que son los más importantes puesto que regularán el funcionamiento de los órganos de gobierno de la sociedad, a través de la obligación de los socios que lo suscriban a votar en un determinado sentido (por ejemplo, a repartir los beneficios del ejercicio en lugar de destinarlos a las reservas voluntarias).

Un ejemplo de pacto parasocial reconocido expresamente por el derecho positivo es el protocolo familiar, que generalmente es utilizado para regular extraestatutariamente el funcionamiento de una empresa familiar y las reglas de la sucesión en su propiedad y en su administración.

Los pactos parasociales no pertenecen al derecho de sociedades, sino que pertenecen al derecho de obligaciones. Por lo tanto, para exigir su cumplimiento se debe acudir a las normas generales sobre el derecho de obligaciones del Código Civil, siendo imposible articular el mecanismo societario de impugnación de acuerdos adoptados en Junta, puesto que de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, los pactos que se mantengan reservados entre los socios (es decir, los extraestatutarios) no serán oponibles a la sociedad. En su lugar, se deberá acudir a una acción de cumplimiento del artículo 1098 del Código Civil, y obtenida la sentencia, acudir a mecanismos de ejecución in natura, con la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de completar la voluntad del obligado mediante declaración judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 arroja luz sobre la eficacia de los pactos de socios omnilaterales

Esta previsión tiene sentido en el caso de aquellos pactos suscritos entre algunos de los socios, y en los que incluso podría intervenir algún tercero. Pero cabe preguntarse si los pactos suscritos por todos los socios – que son quienes conforman la sociedad – realmente son reservados para la sociedad. Evidentemente no. ¿Podríamos decir que un acuerdo adoptado en Junta Universal, pero no inscrito en el Registro, es un pacto reservado a la sociedad? Evidentemente no. Por la misma razón, cierto sector de la doctrina se pregunta si los pactos de todos los socios (siempre que el elemento subjetivo no varíe) no deberían ser también oponibles a la sociedad.

Apoyando este argumento se podría sostener que si uno de los fines principales del derecho de sociedades es la protección al socio frente a los abusos de la mayoría o de la minoría, el régimen societario de adopción de acuerdos cumple dicha función cuando una decisión sea adoptada tan sólo por una parte de los socios. Sin embargo, cuando el acuerdo social es adoptado por unanimidad, el consentimiento individual prestado por todos los socios excluiría la lesión de los intereses de cada uno de ellos, de acuerdo con el brocardo jurídico “volenti non fit iniura”.

Esta posición ha sido contestada con el argumento de que el gobierno de las sociedades mercantiles, debido a la adopción de acuerdos por mayoría y la imposibilidad de separación ad nutum, requiere un procedimiento más exigente para la toma de decisiones que el mero concurso de la voluntad de todos los socios. En este sentido se razona que si los pactos de todos los socios equivaliesen a los acuerdos sociales, deberían estar sometidos a sus mismas limitaciones (por ejemplo, la de no contravenir los principios configuradores del tipo social). Además, siempre pueden surgir otro tipo de problemas, pues la eficacia frente a la sociedad de un pacto parasocial omnilateral está condicionada a que la esfera subjetiva de los socios no varíe desde la firma hasta la producción de efectos. Otro problema puede ser que en el caso de socio persona jurídica, dicho socio sea adquirido por otra tercera entidad; si dicho tercero no suscribe el pacto parasocial, dicho pacto no podría ser opuesto a la sociedad (hay jurisprudencia en el sentido de que los actos propios de una sociedad solo se transmiten a su adquirente en ausencia de buena fe en sentido objetivo).

La eficacia de las acciones legales correspondientes al ámbito societario y al ámbito contractual es muy diferente. Una impugnación de acuerdos sociales por ser contrarios a los estatutos podrá acompañarse de unas medidas cautelares solicitando la suspensión del acto y su anotación preventiva en el Registro Mercantil. De esta manera, los socios pueden asegurar hasta cierto punto que la realidad material no variará de manera irreversible. Sin embargo, la acción contra el socio incumplidor de un acuerdo social no suspenderá la ejecución del acuerdo. Cuando se produzca la firmeza de la sentencia – lo que puede implicar meses o incluso años – y se solicite la ejecución in natura (obligando al socio a emitir la declaración de voluntad acordada en el pacto parasocial, o bien la indemnización correspondiente a los perjuicios sufridos) lo más probable es que el acuerdo haya producido efectos jurídicos difícilmente revocables, e incluso que el socio incumplidor se encuentre en estado de insolvencia.

A partir de la STS de 25 de febrero de 2015 parece que el estado jurisprudencial de la cuestión – a falta de otras sentencias que establezcan esta línea jurisprudencial – es el siguiente:

Por supuesto, y atendiendo a la literalidad del artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, los pactos parasociales o reservados, aún siendo suscritos por todos los socios, son inoponibles a la sociedad, por lo que no resulta impugnable un acuerdo social que contravenga lo dispuesto en  el pacto.

Sin embargo, tampoco resultará impugnable un acuerdo societario que, adoptado en cumplimiento de un pacto parasocial universal u omnilateral, contravenga los estatutos; por motivo de que permitir impugnar un acuerdo de voluntades en el que había participado el propio impugnante contraviene la buena fe, los actos propios, y sería un abuso de derecho.

Para finalizar, y dentro del ámbito anglosajón, en el que son muy frecuentes los SHA sobre todo en relación con start-ups (no olvidemos que los inversores quieren beneficio rápido, participación en la toma de decisiones clave, y facilidad de desinversión), la sentencia de 2013 recaída en la Court of Appeal del Reino Unido (asunto Dear and Griffith v Jackson) prosigue unos principios semejantes, pues declara que no se pueden entender implícitos en los estatutos ningún pacto parasocial que los contradiga, por lo que establece la preeminencia de los estatutos sobre los pactos parasociales.

 

Los Bancos deben vigilar a las Promotoras

La norma por la que los promotores han de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de una vivienda para su construcción se recogía anteriormente en el artículo 1 de la derogada Ley 57/1968 y ahora en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Aunque dichos textos jurídicos no versan sobre materia de protección al consumidor, la norma referida protege fundamentalmente a los consumidores, puesto que la norma se refiere a “viviendas” y no otra clase de inmuebles, y por definición una vivienda no puede ser integrada en el proceso productivo de otro tipo de bien, y resulta por sí misma – a prima facie –  un objeto final de uso y disfrute propio por su adquirente.

Según la referida norma, los promotores tienen que asegurar o avalar la devolución de las sumas entregadas por los adquirentes a cuenta de la construcción, para el supuesto de que el contrato de compraventa de vivienda se resuelva por incumplimiento de la promotora. También han de abrir una cuenta especial y exclusivamente dedicada a atender los gastos de la edificación en una entidad bancaria. La entidad bancaria elegida, por su parte, de manera previa a la apertura de la cuenta deberá exigir, bajo su responsabilidad, la prueba de la garantía del promotor.

Hasta aquí, en teoría, la responsabilidad de la entidad bancaria. Ha de responder, por tanto, de los supuestos en que haya abierto una cuenta especial sin exigir las debidas garantías a los promotores.

No obstante, la configuración jurídica de la relación comprador-promotor-banco está no está afortunadamente trazada, y por tanto su interpretación necesita ser forzada para cumplir su finalidad de protección a la parte más débil y desinformada, que es el adquirente de la vivienda. La falta de cumplimiento del deber de garantía del promotor no tiene – usualmente – remedio, ya que cualquier acción que competa al comprador contra el promotor se encontrará con el obstáculo material de su insolvencia. Alguien, por tanto, ha de velar o asegurarse de que el promotor haya cumplido con su obligación. El derecho positivo parece presuponer que no se puede exigir al comprador de la vivienda la supervisión de la prestación de la debida garantía; por lo que únicamente queda el banco en esta relación ternaria como parte a quien se pueda exigir la vigilancia, además resulta ser una parte idónea para ello debido a su solvencia y a su capacidad.

En ausencia de constitución de garantía, el banco ha de responder solidariamente junto al promotor frente al comprador cuyo derecho a la devolución de las cantidades se vio frustrado.

Veamos. Según se ha indicado antes, los bancos no abrirán la cuenta especial donde el comprador puede ir realizando sus pagos sin que el promotor no le haya probado previamente la existencia de las garantías. La responsabilidad del banco se limitaría a aquellos supuestos en que se haya abierto la cuenta especial sin haber cumplido dicho deber de diligencia. El problema consiste en la configuración de dicha “cuenta especial”. ¿Qué tipo de cuenta es? Esta cuanta no está formalmente identificada. Y como no está formalmente identificada, el promotor podría utilizar cualquier cuenta bancaria – incluso una ya en uso – en la que recibir ingresos de los compradores sin que el banco – según la letra de la norma – hubiera de supervisar previamente la constitución de las garantías (el promotor no le habría señalado que se trata de la “cuenta especial” contemplada en la Ley). Esto vaciaría el contenido de la norma protectora, y abandonaría al consumidor al albur de la diligencia y la buena fe de los promotores, algo que no se debería generalmente presumir, a la luz de la ingente litigiosidad en esta materia.

Para enderezar la regulación legal el Tribunal Supremo ha decidido en sus sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2016 y 17 de marzo de 2016 que en ausencia de constitución de garantía, el banco ha de responder solidariamente junto al promotor frente al comprador cuyo derecho a la devolución de las cantidades – a causa de la resolución del contrato de compraventa de vivienda –  se vio frustrado.

El Tribunal Supremo menciona expresamente la existencia de un deber de vigilancia – y por lo tanto una responsabilidad extracontractual fundamentada en la culpa in vigilando sancionada por el artículo 1.903 del Código Civil del banco sobre el promotor. Si el banco conoce efectivamente que el comprador de la vivienda está realizando ingresos por dicho motivo en cualquier cuenta ya sea preexistente o abierta al efecto está obligado a asegurarse de la existencia de la debida garantía a favor del comprador. Dicho conocimiento, en los supuestos tratados por el Tribunal Supremo, procede del concepto del ingreso o de cualquier otra circunstancia de la que razonablemente el banco haya de inferir que el depósito se destina a la construcción de una vivienda. Así de sencillo.

Sin embargo, la culpa in vigilando no resulta objetiva, y el banco podrá exonerarse de ella demostrando que no pudo tener conocimiento del destino de las cantidades depositadas y que empleó toda la diligencia exigible para ello. No serán numerosos los supuestos en los que esto ocurra, pero cabrían perfectamente en la teoría.

Tal y como expresa el título del presente artículo, los bancos han de vigilar a las promotoras.

 

Levantando el Velo a Google Inc.

¿Es el levantamiento del velo un problema de legitimación pasiva? La activación de la responsabilidad extracontractual – que en definitiva supone esta doctrina – en concurrencia de determinados supuestos de fraude de ley o abuso de derecho, comparte espacios secantes con la legitimación ad causam de la demandada o de las codemandadas.

La legitimación activa y pasiva de los litigantes es una cuestión que afecta al fondo del procedimiento, y que debe ser resuelta en la sentencia. Si bien  la falta de litisconsorcio necesario y la falta de capacidad o representación son cuestiones contiguas a la legitimación que tienen el carácter de excepciones procesales, la idoneidad de la parte para ser centro de imputación de intereses de la cuestión jurídica debatida – que es en lo que consiste la legitimación ad causam – está estrechamente vinculada con el fallo judicial en cuanto al fondo, y por ello debe ser tratada en la sentencia.

El “levantamiento del velo” no es una doctrina autónoma, sino un término genérico para referirse visualmente al conjunto de resortes jurídicos que permiten superar los contornos de la personalidad jurídica y de la relatividad de los contratos. Si al albur de la personalidad jurídica se han realizado actos defraudatorios de los derechos de terceros, se concede a éstos capacidad para penetrar en la esfera patrimonial de la persona que se haya beneficiado de tales actos. Debe entenderse aquí por beneficio la producción de un incremento patrimonial que no pueda ser justificado económicamente (compraventas simuladas, préstamos simulados, distribución de dividendos con cargo a reservas para despatrimonializar una sociedad…).

Por lo tanto, desde una perspectiva procesal, dicho tercero beneficiado ingresa dentro del ámbito subjetivo del procedimiento, coincidiendo el fundamento de su legitimación pasiva con el fundamento de su responsabilidad. Es decir, el tercero se encuentra pasivamente legitimado porque debe responder, porque si no debiera responder, tampoco tendría legitimación pasiva. Responsabilidad y legitimación pasiva son pues inseparables en el contexto tradicional del levantamiento del velo.

Responsabilidad y legitimación pasiva son pues inseparables en el contexto tradicional del levantamiento del velo.

Sin embargo, nos llama la atención la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2016, en virtud de la que un tercero queda pasivamente legitimado porque la organización interna del grupo de empresas al que pertenece es lo suficientemente compleja como para que al demandante no se le pueda exigir dirigirse contra la sociedad que ha causado su perjuicio. ¿Podemos definir este criterio judicial como un “levantamiento de velo” en su acepción común? Evidentemente no, puesto que no concurre el elemento típico de animus fraudandi, la atribución patrimonial injustificada, o el simple abuso de la personalidad jurídica para impedir la extensión de la responsabilidad al beneficiario de un negocio jurídico malogrado. Sin embargo, si se puede apreciar cierto paralelismo argumental entre uno y otro criterio, ya que ambos se construyen en auxilio de la parte acreedora que ha de hacer valer su derecho frente a una persona jurídica.

En lo que nos interesa, la acción la entabla un particular con antecedentes penales contra Google Spain S.L. por intromisión en su derecho a la intimidad personal y familiar, a la imagen y al honor, y solicitaba la retirada de los resultados del buscador de todos los vínculos que dirigiesen a página del BOE que publicaba el indulto del interesado. Google Spain S.L. respondió que el responsable del tratamiento de los datos era su matriz Google Inc., domiciliada en California, que Google Spain S.L. únicamente realiza funciones de venta de espacios publicitarios en España, y que – por lo tanto –  Google Spain S.L. carecía de legitimación pasiva.

A pesar de dichas alegaciones, la Audiencia Provincial de Madrid apreció la legitimación pasiva de Google Spain S.L. mediante un criterio que luego refrendó el Tribunal Supremo: la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014 (Google Spain S.L. contra la Agencia Española de Protección de Datos), había determinado que aunque Google Spain S.L. no realiza las actividades de indexación de páginas web que pueden vulnerar la normativa europea sobre protección de datos, puede ser considerada como responsable del tratamiento por realizar una actividad estrechamente vinculada con dicha indexación, cual es la contratación de la publicidad necesaria para el sostenimiento económico de los motores de búsqueda, y a su vez los motores de búsqueda son los que proporcionan los anunciantes que contratan con Google Spain S.L.

En concreto, el TJUE sostiene que la normativa europea no exige que el efectivo tratamiento de datos sea realizado por el establecimiento que contrata publicidad (Google Spain S.L.) sino que se realice en el marco de sus actividades. Y el TJUE consideró que, por el razonamiento anterior de mutua vinculación entre la indexación y la publicidad, se podía considerar que Google Spain S.L. realiza en España la indexación en el marco de sus actividades, y por ello es responsable del tratamiento de los datos.

De dicha manera, y a través de estos razonamientos un tanto artificiosos utilizados previamente por el TJUE, el Tribunal Supremo reconoce a Google Spain S.L. la legitimación pasiva para responder ante el demandante por el tratamiento de sus datos personales, aunque no realice dicha actividad.

El Tribunal Supremo reconoce a Google Spain S.L. la legitimación pasiva para responder ante el demandante por el tratamiento de sus datos personales, aunque no realice dicha actividad.

 

Como se aventura por lo señalado en los apartados 9 y 10 del Fundamento de Derecho Tercero, considerar legitimado exclusivamente a Google Inc., supondría en la práctica frustrar el objetivo de garantizar una protección eficaz de los datos personales. Obligar al titular de los datos a (i) averiguar qué empresa dentro del grupo de telecomunicaciones Google es la que realiza el tratamiento de sus datos; y (ii) entablar una demanda ante dicha empresa, posiblemente ante una jurisdicción extranjera que no otorga a los datos personales una protección equiparable a la otorgada en el seno de la Unión Europea; factores que convertirían en irrealizable en la práctica a la protección prevista en la norma.

Esta decisión se sustenta sobre la misma línea argumental que el levantamiento del velo de la persona jurídica, que considera una solución ajena a derecho negar el remedio adecuado por razón de una legalidad formal dispuesta unilateralmente por el demandado. Sin embargo, mientras que en los supuestos usuales de levantamiento del velo, legitimación pasiva y responsabilidad nacen de manera simultánea, y coexisten justificándose de manera mutua e inseparable, en el caso comentado, la legitimación pasiva no coincide automáticamente con la responsabilidad de Google Spain S.L., que tiene que ser deducida conforme a la norma material que la regule.

La subordinación de los créditos concedidos por los Insiders

Por si cabía alguna duda sobre la ratio de la subordinación de los créditos de sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso (art. 93.2.3º) de la Ley Concursal, el Tribunal Supremo ha casado mediante su Sentencia 134/2016 de 4 de marzo.

La explicación del litigio es muy sencilla. Caixabank recurre en casación la calificación como subordinado de un crédito concursal que poseía frente a una promotora inmobiliaria. El quid de la cuestión es que Caixabank, a través de una compraventa de participaciones de la matriz de la promotora, poseía el 65% del capital de la concursada. No obstante, Caixabank alegaba que el crédito se había concedido con carácter previo a su entrada en el capital de la concursada, que es el momento que se debe considerar a efectos de la calificación del crédito.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial de Sevilla conceden, inesperadamente, la razón a la Administración Concursal, bajo el razonamiento de que «Lo decisivo para la subordinación del crédito, como resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , es la existencia de esa situación al tiempo de la declaración de concurso, lo que supone una situación privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la información económica de la concursada y el potencial uso de esa información de cara al concurso».

No se entiende bien qué pretenden expresar los tribunales de instancia con dicha afirmación, pues no aparece claro al entedimiento cómo puede aprovechar el acreedor insider información privilegiada cara al concurso. Otra cosa sería utilizar información privilegiada con anterioridad a la concesión del crédito para obtener una mayor rentabilidad y/o garantía de cobro.

Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento

Los hitos temporales, son más o menos los siguientes: el Banco señalaba que su crédito era de 2005, el Banco entró en el capital de la promotora con un 40% en 2009, participación que aumentaría posteriormente hasta el 65%, y la promotora se declaró en concurso voluntario en 2011. La Administración Concursal argumentó que el momento en el que se debe cumplir el requisito establecido por el artículo 93.2.3º es la fecha de declaración de concurso, con independencia del momento en el que se hubiera producido la financiación. La recurrente – en sentido contrario – sostenía que si dicha financiación se hubiera producido con anterioridad a la conformación del grupo de empresas, el crédito no debía ser objeto de subordinación.

El Tribunal Supremo – como es usual – realiza una labor didáctica en sus resoluciones, y penetra en la configuración del concepto “grupo de empresas” establecido por el artículo 42 del Código de Comercio, al que se remite la disposición adicional 6ª de la Ley Concursal, expresando que el rasgo distintivo del grupo es el control directo o indirecto de una sociedad sobre otra u otras, y refiriéndose al PGC en el que encuentra una afortunada definición de “control”, como “el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de un negocio”.

Como indiscutiblemente Caixabank formaba efectivamente un grupo empresarial con la concursada, el centro de gravedad del litigio se sitúa en el criterio temporal en el que comienza la aplicabilidad del artículo 93.2.3º que subordina su deuda. En este sentido, el Tribunal Supremo es diáfano al proclamar que “si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento”. En otras palabras, ha de estarse al momento de nacimiento del crédito y no al de la declaración de concurso.

Finalmente el recurso es desestimado, pero porque de los autos se deducía que el crédito había nacido no en 2005, como alegaba la recurrente Caixabank, sino con posterioridad a 2009, una vez adquirida la participación de control en la concursada, lo que conduce inevitablemente a la subordinación del crédito, con empresa imposición de costas.

Finalmente, debemos tomar la ratio decidendi del fallo, y formular la siguiente pregunta: si el desvalor en el crédito se produce por razón de ser insider en el momento de su nacimiento ¿Qué ocurriría si el titular del crédito ha perdido tal condición en el momento de la declaración de concurso, bien porque se haya desprendido de la integridad de su participación en el capital de la concursada, bien porque ya no ostente el control directo o indirecto sobre ella? En dicho caso, y de acuerdo con la letra de la ley, el crédito concedido aprovechando la información privilegiada que posee un agente interno no sería objeto de subordinación, lo que contradice la finalidad de la norma tal cuál es interpretada por el Tribunal Supremo.

Las circunstancia de cese en la calidad de persona especialmente relacionada con el concursado está prevista legalmente para el caso de personas físicas (art. 93.1.1º LC) y para el caso de cesionarios o adjudicatarios de créditos (art. 93.3 LC) estableciéndose un espacio cautelar de dos años, dentro del que se considera que las personas que estuvieron especialmente relacionadas con el concursado en algún momento, lo continúan estando en el momento de declaración de concurso.

Sin embargo, el silencio del texto legal respecto de una situación equivalente, en contraste con las previsiones expresas mencionadas, podría interpretarse como el reconocimiento del derecho del acreedor que concedió el crédito cuando era insider y dejó de serlo antes de la declaración de concurso; en puridad incluso el día anterior a la declaración de concurso.

La Propagación a Terceros de los Actos Propios

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 17.12.2015 efectúa una interesante consideración sobre la propagación de los actos propios a terceros de buena fe que suceden jurídicamente a quien los realizó.

El planteamiento de la cuestión es el siguiente: una sociedad anónima unipersonal celebra un contrato de alta dirección con su administradora única, que no es socia. El contrato de alta dirección contempla una cuantiosa indemnización para la administradora-directiva en caso de resolución.  El socio único vende la totalidad de las acciones a un tercero mediante un contrato en el que se realiza expresa referencia al contrato de alta dirección. Tras la adquisición de las acciones, el nuevo socio único da por terminada su relación con la administradora-directiva, mediante su relevo como administradora y su despido como directiva. Al reclamar la ya ex –  directiva su cuantiosa indemnización, la sociedad argumenta que los estatutos sociales no contemplan el pago de indemnización alguna por cese. Ante la negativa de la sociedad, la ex – directiva reclama, primero ante la Jurisdicción Social, que negó el carácter laboral de la relación de alta dirección, y luego ante la Jurisdicción Civil, su cuantiosa indemnización.

Aunque la Sentencia no lo expresa, es plausible que el motivo por el cuál la Sala de lo Social del TSJ de Madrid negase el carácter laboral del contrato resultase que éste configurase las funciones de la directiva como políticas o deliberativas propias del órgano de administración, y no así materiales o empresariales propias de los trabajadores, aunque fuesen altos directivos, todo ello en aplicación del artículo 1º.tres del Real Decreto 1382/1985.

Antes de analizar la cuestión de fondo, la Sentencia realiza un excurso sobre la admisibilidad del recurso por interés casacional, expresando que para valorar aquella el elemento decisivo ha de ser el contenido del recurso, que ha de presentar con claridad una cuestión jurídica controvertida desde un análisis razonable y objetivo, y sin que las irregularidades formales que no perjudiquen dicha claridad puedan privar al recurso de su interés casacional.

En cuanto al fondo, la cuestión nuclear es la siguiente: además de la relación orgánica propia de los administradores con la sociedad, existió una relación mercantil – no laboral – entre dichas partes. En virtud de dicha relación mercantil el cese de la administradora producía su derecho a percibir una indemnización. Sin embargo, en ausencia de relación laboral de alta dirección, cualquier tipo de retribución a la administradora debía estar contemplada en los estatutos sociales (artículo 130 LSA), y ello por razón de que la retribución de los administradores debe ser pública y sometida al control de la Junta General como medida de protección a los socios.

Sin embargo, el Tribunal Supremo concede la razón a la administradora y sustenta su decisión en la combinación de lo que la Sentencia denomina “abuso de la formalidad”, con la propagación de los actos propios a terceros carentes de buena fe que suceden a su autor en su posición jurídica. Dicho engranaje conceptual parte del hecho probado de que el nuevo socio único tuvo debida constancia, en el momento de la compraventa, de la existencia de un contrato entre sociedad y administradora que contemplaba expresamente la indemnización en caso de resolución.

Los actos propios se podrían propagar a terceros sucesores en ausencia de buena fe subjetiva

De manera algo confusa, antes de desarrollar el mecanismo referido, la Sentencia hace relación a la teoría del doble vínculo, recordando la doctrina jurisprudencial existente que establece que, para apreciar la existencia de tal doble vínculo, debe concurrir un “elemento objetivo de distinción” entre las actividades puramente societarias (gestión y representación de la sociedad), de las empresariales (ejecución del objeto social). Este razonamiento, si bien es correcto, resulta superfluo en la Sentencia, ya que carece de conexión alguna con la ratio decidendi.

Por fin, en los apartados 6 y 7 del fundamento de derecho 4º, entra la Sala a desarrollar el argumento que sostiene su decisión: toda vez que ha quedado probado que el socio único adquirente conocía la existencia y las consecuencias del contrato de alta dirección suscrito, no puede ignorar su eficacia bajo la excusa de que la indemnización a la administradora no ha sido reflejada en los estatutos sociales.

La Sentencia razona que la doctrina de los actos propios no puede ser esgrimida frente a la sociedad (firmante del contrato mercantil), puesto que en tal caso, de existir contrato  de  alta  dirección,  nunca  podría  alegarse  como  obstáculo  para  la  efectividad  de  la  retribución  la ausencia de reflejo estatutario, y el art. 130 TRLSA quedaría vacío de contenido. En efecto, la consecuencia de la falta de mención estatutaria sobre la retribución del administrador es la gratuidad del cargo, y la consiguiente ineficacia de la previsión contractual sobre la retribución. Esta consecuencia, que no queda debidamente clara en el artículo 130 TRLSA, si queda explicitada en el artículo 217.1 LSC.  Al hilo de lo anterior, la base fáctica a considerar son los actos propios del socio único que contrató a la administradora y no procedió reflejar estatutariamente la retribución convenida. De esta manera, la eficacia de los actos propios del primer socio único se propaga a quien le sucede en la posición jurídica en conocimiento de sus actuaciones anteriores.

El abuso de la formalidad societaria puede constituir un fraude de ley

La construcción denominada “abuso de la formalidad” descansa sobre los pilares de la doctrina del fraude de ley (art. 7.2 CC) y de las reglas de interpretación de las normas (art. 3.1 CC), pues bajo la cobertura del artículo 130 TRLSA se persigue eludir el pago de la retribución convenida a la administradora, fin antijurídico y ajeno a la finalidad del precepto de cobertura. El artículo 130 TRLSA tiene como propósito la salvaguarda de los intereses de los socios y de terceros de buena fe. Ninguno de estos intereses resulta lesionado por cuanto el adquirente, antes de la firma de la transmisión de las acciones no resultaba un tercero de buena fe en sentido subjetivo (puesto que conocía la existencia del contrato de alta dirección), y una vez convertido en el socio único, no existen otros socios que puedan haber resultado perjudicados. En consecuencia, la denegación de la indemnización por no estar recogida en los estatutos supone un abuso de la formalidad, puesto que en las circunstancias descritas el objeto de protección de la norma no existe.

La lectura práctica de la Sentencia ofrece dos conclusiones: (i) se prohíbe el amparo bajo la formalidad societaria cuando ésta proteja un interés inexistente en el supuesto; y (ii) la eficacia de los actos propios se podría propagar a terceros sucesores en ausencia de buena fe, en sentido subjetivo, por parte de dichos terceros.

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César Ayala, Doctor en Derecho.

Cesar_Ayala-e1385904426425Nuestro Socio César Ayala Canales ha obtenido el grado de Doctor en Derecho con la máxima calificación por la Universidad San Pablo CEU de Madrid por la defensa de su Tesis titulada “La Limitación de las Obligaciones de la Persona Natural Concursada”.

La Tesis Doctoral realiza un estudio teórico sobre el derecho de obligaciones, y los límites que afectan a las mismas, para entroncar con un estudio del derecho de la insolvencia en Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Portugal e Italia, y finalmente tratar extensamente el régimen vigente en el ordenamiento español sobre la insolvencia de la persona natural y su tratamiento. La Tesis Doctoral aporta al debate sobre la materia una aproximación teórica a la remisión de deuda contemplada en el derecho.

La Tesis doctoral ha sido dirigida por la Prof. Dra. Ana Belén Campuzano, Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Pablo CEU,  y los miembros del Tribunal han sido el Prof. Dr. Jesús Quijano, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid, el Prof. Dr. Alfonso Martínez-Echevarría, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo CEU, y el Excmo. Sr. D. Javier Orduña, Magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.