Artículos jurídicos

El Grupo de Sociedades y el Interés de Grupo

Como la doctrina ha puesto numerosas veces de manifiesto, no existe un concepto de grupo de societario unificado en el derecho español, y además resulta complicado tal unificación total se llegue a producir en el futuro, puesto que los requisitos para considerar la existencia de un grupo de empresas a ciertos efectos (por ejemplo, societarios) obedecen a distintas razones de aquellos necesarios para considerarla a otros efectos (por ejemplo, a efectos tributarios o a efectos laborales), resultando – además – que las definiciones existentes no van acompañadas de una regulación interna del fenómeno, sino que obedecen principalmente a propósitos de protección legislativa a terceros.

No obstante, en términos mercantiles generales la definición de grupo de (art. 42.1 del Código de Comercio) constituye el canon al que se remiten las normas que disciplinan sectores específicos dentro del ámbito mercantil, tal y como el societario (art. 18 de la Ley de Sociedades de Capital), el concursal (Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal), o el del mercado de valores (art.5 de la Ley del Mercado de Valores). Tal definición de grupo se cimenta sobre el concepto de “control” – existe grupo cuando una sociedad tiene el control de otra u otras – sin que el legislador acierte a definir, a su vez, en qué consiste dicho control, aunque establece la presunción iuris tantum de existencia de tal control cuando la sociedad dominante posea de manera directa o indirecta la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada, o bien posea la capacidad directa o indirecta de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración. Aunque el precepto señala literalmente que existe grupo cuando la sociedad dominante “ostente o pueda ostentar”, hemos omitido este matiz, puesto que todas las sociedades pueden ostentar potencialmente el control de otra u otras (basta con adquirir la participación social necesaria), pero evidentemente esta potencialidad no puede incluirse en la definición de grupo de sociedades.

El criterio de control adoptado por el artículo 42 CCo remite directamente a la relación de subordinación o vertical entre las sociedades que forman el grupo, existiendo una sociedad dominante y unas sociedades dominadas; por lo que implícitamente excluye la formación de grupos en relación de coordinación u horizontal entre las sociedades que los conforman. Dentro de la relación de subordinación, el control parece apreciarse mediante el criterio de participación mayoritaria en el capital de la sociedad dominada. Pero esto no significa que el criterio de unidad de decisión se haya de descartar; por el contrario dicho criterio puede sustentar por sus propios medios la calificación de un conjunto de sociedades como grupo societario.

Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 42 CCo presume iuris tantum que existe control – y por lo tanto grupo societario – cuando la sociedad dominante posee la mayoría de los derechos de voto de la dominada. Sin embargo, el carácter presuntivo de tal calificación, implica necesariamente que no todas las relaciones de participación mayoritaria, directa o indirecta, deben ser calificadas como grupos. En efecto, la norma parece exigir un componente adicional a la mera participación mayoritaria; siendo dicho componente su control, o rectius, la unidad de decisión entre la dominante y la dominada. Piénsese que, si este componente adicional fuera otro diferente a la unidad de decisión, no tendría sentido alguno que al grupo de sociedades le sea exigida la consolidación de cuentas anuales.

El criterio empleado por el artículo 42 CCo traslada parcialmente al ordenamiento español la noción de “empresas vinculadas” recogida en el artículo 3.3. de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, excluyendo la presunción de existencia de grupo societario en el supuesto de ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra fundamentada en un contrato o en una cláusula estatutaria; en cuyo caso, la carga de la prueba procesal (onus probandi) sobre existencia de control recaerá sobre quien alegue su existencia.

De esta manera, en el ordenamiento interno español se calificará como grupo societario, con todas las consecuencias legales que ello pueda conllevar, a la relación entre una sociedad participada mayoritariamente por otra, salvo que el interesado demuestre que, si bien existe dicha participación mayoritaria – elemento objetiva y fácilmente demostrable – no existe, por el contrario, una unidad de decisión, que resulta ser un elemento de más ardua y subjetiva demostración para un tercero litigante. Así, parece que el legislador, a través de tal presunción iuris tantum, pretende amparar o defender a tal tercero que alegue la existencia de grupo societario para defender sus intereses, pues estimará su existencia con tal de que se pruebe la participación mayoritaria, sea directa o indirecta, en la sociedad dominada. Y si cualquiera de las sociedades del grupo discute tal calificación, sobre ella recaerá la prueba de demostrar que no existe la necesaria unidad de decisión. Por todo ello, el concepto nuclear de “unidad de decisión” resuena en el silencio – o brilla por su ausencia – ya que, aunque el artículo 42 del Código de Comercio no utilice dicha expresión, y ni siquiera la sugiera, parece que la recta interpretación del precepto ha de recorrer dicho eje motriz, que imbuye y resulta consustancial a la entera noción de “grupo de sociedades”

Al hilo de lo anterior, se apreciará la existencia de grupo societario (a) cuando concurran la participación mayoritaria de la matriz en la sociedad dominada, y la unidad de decisión entre ambas; (b) cuando concurra únicamente la participación mayoritaria, si no se consigue acreditar que no existe unidad de decisión entre matriz y dominada; y (c) cuando, pese a no existir participación mayoritaria, el interesado consigue acreditar la existencia de unidad de decisión, por escasos que parezcan los supuestos en los que esto puede acontecer. En los supuestos (a) y (b) la norma presume que la participación mayoritaria conlleva la imposición del criterio empresarial del socio mayoritario – lo que resulta absolutamente lícito en tanto dicho criterio no sea impuesto abusivamente – mientras que en el supuesto (c) la unidad de decisión, en ausencia de participación que la respalde, puede fundamentarse en disposiciones estatutarias, en acuerdos parasociales, o en los denominados “contratos de dominación” (ajenos a nuestro sistema jurídico, pero reconocidos en ordenamientos como el alemán o el brasileño), o en cualquier otra modalidad legítima de control dominativo no fundamentada en una participación mayoritaria en el capital social.

Desde luego, siempre planean sobre la relación grupal vertical o de control tanto (a) el riesgo externo de derivación de responsabilidad frente a un tercero de una filial a su socio mayoritario o incluso a la matriz cabecera del grupo, como (b) el riesgo interno debido a los remedios legales que poseen los socios minoritarios frente a decisiones estratégicas de la sociedad dominante que afecten negativamente a la filial en la que participen.

En cuanto al riesgo externo, debe citarse cuanto menos a la doctrina del levantamiento del velo – si existiese confusión patrimonial entre las sociedades del grupo o animus fraudandi de cualquiera de las sociedades del grupo – de la doctrina del administrador de hecho, de la doctrina de la apariencia, o incluso de la doctrina solidaridad impropia fundamentada en la comunidad de intereses, que quedarían a disposición de terceros perjudicados por una de las sociedades del grupo. Sin embargo, queda como un interrogante aún abierto el grado de involucración de la matriz en la gestión de la filial que pudiera cimentar la identificación de aquella como administradora de hecho. Una posición razonable consistiría en considerar que mientras la influencia de la matriz sobre la filial se limite a diseñar la coordinación estratégica de la sociedad con el resto del grupo, sin realizar actos de gestión cotidiana propios de su órgano de administración, no existiría fundamento para designar a la matriz como administradora de hecho.

En cuanto al riesgo interno, este emana naturalmente de la eventual infracción de los deberes fiduciarios debidos a los socios minoritarios de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo, que presentan una doble vertiente (a) los deberes fiduciarios de la propia matriz en la adopción de acuerdos de junta (art. 204.1 LSC), y (b) los deberes fiduciarios de los administradores de las filiales (art. 227 LSC). Los primeros impedirán a la matriz la adopción de decisiones – incluso dentro del marco de la coordinación estratégica y organizativa – que sean abusivos por perjudicar netamente el interés de los socios miembros de una sociedad del grupo, quienes como terceros poseedores de interés legítimo quedarán facultados para impugnar los acuerdos de Junta de la sociedad dominante que afecten negativamente a sus intereses. Los segundos impedirán a los administradores de la sociedad dominada quebrar su obligación de lealtad y sus deberes de independencia y de obrar en el mejor interés de la sociedad frente a los socios (nuestro ordenamiento, al contrario que el alemán, desconoce excepción alguna a este deber fundamental), por lo que tampoco podrán ejecutar órdenes impuestas por el socio mayoritario – la sociedad dominante – que les ha designado para el cargo, si estas contravienen en interés social; quedando los socios facultados para ejercitar las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores que procediesen (arts. 238 y 239 LSC).

A la luz de lo anterior, y ante la falta de preceptos sustantivos que disciplinen las relaciones intergrupales entre la sociedad dominante y las sociedades dominadas, cabe preguntarse si será posible en derecho implementar tan siquiera una coordinación estratégica y organizativa común al grupo, establecida por su matriz, que responda a sus legítimos intereses económicos y que inevitablemente produzca una externalidad negativa a una o varias de las sociedades dominadas; y que, a la vez, sea oponible a una eventual acción legal de los socios perjudicados.

La jurisprudencia ha abordado este interrogante en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, señalando que cabría encontrar un punto de equilibrio entre el perjuicio irrogado a la sociedad dominada y la lógica potestad de su matriz para establecer directrices de coordinación organizativa, mediante la recepción por la sociedad perjudicada de las denominadas “ventajas compensatorias” que se pueden materializar en la parte alícuota del beneficio global recibido por el grupo de empresas – fruto de la actuación que en primer término ha perjudicado a la sociedad dominada – o en otro tipo de ventajas y prestaciones que no se producirían de no pertenecer la sociedad perjudicada al grupo de sociedades (ubi commoda ibi incommoda) de manera que tal beneficio compense, al menos, los perjuicios derivados de las decisiones de la matriz en cuanto a la organización y objetivos del grupo de sociedades.

Reproduciendo las expresiones más significativas de la citada Sentencia, baste decir que aunque su texto empieza recordando severamente que

El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

pasa, a continuación, a reconocer una posible “justificación” al perjuicio sufrido por la sociedad dominada, que pasaría por que el perjuicio no comprometiese la existencia ni la viabilidad de la sociedad dominada, y que ésta recibiese

(…) ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad (…)

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. (….)

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad (…)

Como conclusión de estas brevísimas líneas sobre esta compleja y desconocida materia para nuestro derecho positivo, se puede afirmar que (i) el contenido del concepto de “control” empleado por el artículo 42 CCo no es otro que la “unidad de dirección” entendida como coordinación estratégica y organizativa impuesta por la sociedad dominante a las filiales del grupo, “unidad de dirección” que podría ser implementada por cualquier medio, aún siendo el más común – con diferencia – la participación accionarial mayoritaria, y que (ii) aunque el interés social prevalece sobre el interés de grupo, la jurisprudencia parece no sancionar el perjuicio sufrido por una sociedad filial si esta recibe una “ventaja compensatoria” objetiva y derivada exclusivamente de la pertenencia de la sociedad filial al grupo.

La Inscribibilidad de la Reserva de Dominio sobre Bienes Inmuebles

El Centro Directivo (CD) ha resuelto con fecha de 28 de noviembre de 2017 (BOE 14.12.2017) un recurso interpuesto por el Notario otorgante de una escritura de compraventa de inmueble con precio aplazado, contra la nota de calificación extendida por la Registradora de la Propiedad por la que suspendía su inscripción, debido a que la garantía por el precio que se aplazaba se había configurado entre las partes mediante un pacto de reserva de dominio sobre el inmueble.

El Centro Directivo se ocupa profusamente de la naturaleza del pacto de reserva de dominio, y rechaza los cuatro razonamientos de la Registradora que fundamentaron su nota de calificación:

1º La registradora argumentaba que, puesto que no se habría producido una translación dominical, no existe modificación de derecho real alguno que inscribir en el Registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 de la Ley Hipotecaria (LH); además añade que el resultado material del pacto equivaldría al del pacto comisorio, vedado en derecho español, puesto que, en caso de impago de la cantidad aplazada, el vendedor recuperaría el pleno dominio sobre el inmueble sin liquidación y sin procedimiento público de fijación del precio.

El CD inadmite esta línea argumental remitiéndose al reconocimiento jurisprudencial del pacto de reserva de dominio (STS 12.03.1993) y a la posibilidad admitida también jurisprudencialmente de que la autonomía de la voluntad module el régimen adquisitivo de la propiedad (art. 609 CC), siempre que dicha voluntad no suponga una contravención de la ley, la moral o el orden público (STS 20.06.2000); y si bien es cierto que en presencia del pacto de reserva de dominio no se produce traslación dominical, también lo es que tal pacto genera unos efectos cuasi-reales (ius ad rem) que han de tener reflejo registral, tal y como la prohibición de disponer del dueño y el mejor derecho que asiste al comprador ante un embargo del inmueble por deudas del vendedor (STS 16.03.2007).

Con referencia a la identificación del pacto de reserva de dominio con el pacto comisorio, sería válida también la argumentación del CD, pues si bien este queda proscrito en defensa del deudor, el pacto de reserva de dominio resulta admisible, admisibilidad fruto de la diferente naturaleza jurídica de una y otra institución. Además, el pacto comisorio supone la apropiación directa por el acreedor del bien ofrecido en garantía por el acreedor, prohibida por el ordenamiento por la diferencia cuantitativa que puede existir entre la deuda y el importe del bien garante y por la ausencia de mecanismo de subasta que objetivice el valor de aquél, pudiéndose producir un enriquecimiento injusto para el acreedor. No obstante, (i) el pacto de reserva de dominio no implica la apropiación del bien garante, puesto que éste nunca salió del patrimonio del acreedor; y (ii) la valoración de dicho bien es el equivalente al precio de compraventa libremente convenido entre las partes, precio que ha sido aplazado e impagado; y si resultase el caso de que el comprador hubiese hecho entrega de alguna cantidad al vendedor, el reembolso de dicha cantidad habrá de ser acreditado como condición para la constancia registral de la titularidad del comprador, de conformidad con el art. 175.6º del Reglamento Hipotecario (RH).

2º La segunda objeción planteada por la Registradora consiste en que, a su criterio, el cumplimiento de la obligación de pago no puede condicionar la transmisión de dominio, puesto que el pago es un elemento esencial del contrato de compraventa y no es reducible a la categoría de condición suspensiva (distinción entre conditio factii y conditio iuris), por lo cuál no nos hallaríamos frente a una condición de la que dependa la consumación del negocio, sino ante una “modalización pactada de los efectos del negocio”. No obstante, dicho razonamiento – de nítida factura – se rechaza por el CD en términos voluntaristas de origen jurisprudencial de protección al acreedor (STS 12.03.1993), y en la propia asunción de que la plenitud del efecto transmisivo puede ser suspeditado al pago total del precio (STS 24.07.2012).

3º El tercer argumento esgrimido por la registradora se refiere a la disponibilidad de medios expresamente previstos y regulados en el ordenamiento jurídico (art. 11 LH) que producen idéntico efecto, como la condición resolutoria establecida en el artículo 1.504 CC. En este punto, el CD hace referencia a su resolución DRGN de 12.05.2010 y recoge una ilustrativa doctrina sobre el carácter de numerus apertus de los derechos reales, que transcribimos en su integridad:

: «(…) como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo, es indudable en nuestro Ordenamiento que el propietario puede disponer de sus bienes, y, por ende, constituir gravámenes sobre ellos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (artículo 348 del Código Civil). No sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley  Hipotecaria  y  7.º  del  Reglamento  Hipotecario),  sino  también  la  alteración  del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, en concreto (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria) sujetarlos a condición, término o modo.  Pero  es  también  cierto  que  esta  libertad  tiene  que  ajustarse  a  determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción  de  determinadas  exigencias,  tales  como  la  existencia  de  una  razón justificativa  suficiente,  la  determinación  precisa  de  los  contornos  del  derecho  real,  la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras)».

Efectivamente, si bien la condición resolutoria y el pacto de reserva de dominio tienen la misma finalidad protectora del acreedor en caso de impago del precio aplazado, los efectos jurídicos pendente conditio de una y otra difieren esencialmente, pues mientras en el primer caso la traslación de dominio ha resultado plena, y por lo tanto el inmueble puede ser transmitido y embargado por deudas del comprador, en el segundo caso ni el comprador ni el vendedor pueden transmitir el inmueble, y la acción de los acreedores de cada uno de ellos está limitada a los propios derechos de aquellos. Por lo tanto, debe dejarse a la autonomía de la voluntad la regulación jurídica del negocio mientras esté pendiente de cumplimiento la condición – bien sea suspensiva o bien resolutoria – y no haya transcurrido el plazo para su cumplimiento.

4º Por último, el CD tampoco acepta el rechazo de la registradora a la inscripción fundamentado en el principio de especialidad de los registros de la propiedad, a causa de la indeterminación sobre el dominio que el pacto de reserva origina mientras la condición está pendiente de cumplimiento. No obstante, para el CD no existe problema alguno indeterminación dominical puesto que durante el periodo pendente conditio coexisten dos derechos contrapuestos pero complementarios, que agotan la plena titularidad del inmueble: la primera es actual y la segunda expectante o latente (ius ad rem), y transcurrido dicho período se producirá la consolidación del pleno dominio en favor de la parte que acredite debidamente que el resultado de la condición se produjo a su favor (RDGRN 12.05.2010).

Para concluir esta breve nota, debemos apuntar con carácter práctico la equivalencia del pacto de reserva de dominio y de la condición resolutoria en los ámbitos registral y concursal, y su diferencia sustancial en el ámbito tributario:

(A)         En lo tocante al régimen registral es importante señalar el tratamiento equivalente de la condición resolutoria y el pacto de reserva de dominio impuesto por el artículo 175.6º RH, cuando, por efecto de cada uno de aquellos, el pleno dominio es reasignado al vendedor. En dichos casos, la inscripción procedente quedará condicionada al reembolso al comprador de las cantidades satisfechas.

La disposición registral citada se proyecta en el ámbito obligacional privado al impedir la compensación entre el necesario reembolso al comprador y la eventual cláusula penal que haya podido pactarse entre comprador y vendedor para el caso de que el primero no atendiese el pago aplazado. En este supuesto, el vendedor no queda exento de realizar el reembolso al comprador de las cantidades que pudiera haber satisfecho bajo la justificación de que habrían quedado compensadas automáticamente con el importe de la penalidad; sino que indeclinablemente habrá de reembolsarlas al comprador para que se produzca la inscripción registral de su derecho; ello sin perjuicio de que – posteriormente – pueda el vendedor reclamar la penalidad al comprador mediante un procedimiento declarativo, con plena sujeción a las normas sobre la materia, incluida la facultad de moderación judicial de la pena.

(B)          En lo relativo al ámbito concursal, nada más procede señalar que tanto la condición resolutoria expresa como el pacto de reserva de dominio producen la calificación del crédito garantizado como especialmente privilegiado (art. 90.1.4º LC), con todas las consecuencias legalmente previstas.

(C)          Finalmente, dentro de la esfera tributaria, conviene señalar dos importantes cuestiones. (i) si bien la consolidación del derecho de pleno dominio se produce en diferentes momentos, el ITP derivado de la transmisión de la titularidad se devengará, tanto en supuestos de condición resolutoria expresa como de pacto de reserva de dominio, en el momento de la transmisión del bien. (art. 2.3 RH, concordante con art. 75 de la Ley 37/1992 del IVA); y (ii) si bien la inscripción de la condición resolutoria queda sujeta a tributación de ITP (art. 7.3 Ley ITPAJD) o AJD (art. 73 RITPAJD), resulta mucho más dudoso que la constitución de un pacto de reserva de dominio quede sujeta a dicho impuesto. (art. 7 Ley ITPAJD y art. 31 de RITPAJD)

Breves notas sobre la responsabilidad de administradores del artículo 367 LSC

Uno de los principales riesgos del órgano de administración de una sociedad de capital, bien sea individual (administrador único), compartido (administradores mancomunados o solidarios) o colegiado (consejo de administración) es la potencial responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales nacidas tras la concurrencia de una causa legal – no estatutaria – de disolución social, que impone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para los casos en los que tras producirse dicha causa, el órgano (i) no convoque en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o el de instancia de concurso voluntario si la sociedad fuese insolvente (art. 365 LSC); o bien (ii) no solicite la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La sanción al órgano de administración no trae causa de su infracción al deber de diligencia en la gestión, como en el caso de la acción social (art. 238 LSC) o individual (art. 241 LSC) de responsabilidad pues el objeto de protección no son los intereses de los socios, sino el de los acreedores sociales y el del propio tráfico mercantil a quienes perjudica la existencia y actuación de una sociedad paralizada, descapitalizada o insolvente que contrae obligaciones – bien sean contractuales, bien extracontractuales (STS 10.03.2016) – cuyo cumplimiento se ve seriamente comprometido a causa de dicho estado. No obstante, el deber de diligencia de los administradores les exige el conocimiento correcto de la situación de la sociedad (art. 225 LSC), lo que implica conocer su estado patrimonial al menos con carácter trimestral (art. 280 CCo).

La naturaleza de la responsabilidad por deudas ha sido catalogada doctrinalmente por el Tribunal Supremo como responsabilidad ex lege por deuda ajena, y no como responsabilidad contractual o extracontractual [con la consecuencia de que, en caso de concurso del administrador, el crédito será calificado como prededucible o contra la masa (STS 16.11.2017)] y a pesar de su severidad los Tribunales han de aplicarla estrictamente (STS 18.01.2017), pudiendo ser impuesta al administrador de hecho (STS 18.07.2017) e incluso a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.5 LSC y  SAP Álava 29.12.2016).

La seriedad de las consecuencias del ejercicio de la acción por deudas hace cobrar importancia a las excepciones sustantivas que pueden – en su caso – hacerla decaer ante los Tribunales. Tales excepciones son de carácter heterogéneo y fundamentalmente se refieren (i) al momento del nacimiento de la obligación social, (ii) al período de nacimiento de las obligaciones sociales, (iii) a la remoción de la causa de disolución, (iv) al plazo de prescripción de la acción por deudas, y (v) finalmente al abuso de derecho del acreedor

(I) En referencia al momento de nacimiento de la obligación, que debe ponerse en directa relación con el momento de concurrencia de la causa de disolución societaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación nace cuando se constituye con arreglo a derecho, y no cuando deviene vencida, líquida y exigible (STS 01.03.2017); con la importante matización de que si en la constitución de la obligación ésta se encuentra sometida a una condición suspensiva, se entenderá nacida en el momento en el que se cumple la condición que la activa (STS 08.10.2014), y si se encuentra sometida a una condición resolutoria, se entenderá nacida en el momento en el que la resolución origine la consecuente obligación de restitución (STS 10.03.2016). Aún así, ha de atenderse al momento genético de la obligación incumplida por la sociedad, sin que quepa la posibilidad de remontarse a una obligación preexistente que haya causado la obligación incumplida – salvo que estén intrínsecamente relacionadas – pues de otra manera se estaría antedatando excesivamente el momento constitutivo de ésta (STS 01.03.2017) en perjuicio de los intereses de los acreedores sociales, cuyas posibilidades de accionar contra los administradores se reducen cuanto más se anticipe la fecha de constitución de la obligación social incumplida. Este es, por ejemplo, el supuesto de las costas procesales, a las que no se considera intrínsecamente vinculadas con la obligación que ha generado el litigio, y cuyo pago es una obligación social que se considera nacida en el momento en el que se dicte la Sentencia que las imponga (STS 29.11.2017); aunque no así el de los intereses moratorios devengados por una obligación social incumplida, que se consideran nacidos en el momento de la obligación de la que traen causa por encontrarse muy pronunciadamente vinculados con ella (STS 10.03.2016).

(II) En referencia al período de nacimiento de las obligaciones sociales de las que el administrador debe responder, debe señalarse que deben entenderse limitadas a las contraídas por la sociedad en causa de disolución durante el ejercicio de su cargo. De esta manera, no se atribuirá responsabilidad al administrador por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento (STS 14.10.2013 y STS 02.12.2013), debiendo considerarse que la fecha de cese en el cargo es la de su efectiva destitución y no la de su inscripción registral por tener ésta efectos meramente declarativos, no constitutivos (STS 19.11.2013).

(III) En referencia concreta a la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social, debe considerarse que el órgano de administración no incurre en responsabilidad si subsana tempestivamente tal motivo mediante el oportuno aumento o reducción del capital social dentro del plazo de dos meses concedido para la convocatoria de la junta general con propósito disolutivo. Si bien tal posibilidad no se encuentra expresamente prevista, la responsabilidad social de los administradores se ha descartado por remoción aún intempestiva de la mencionada causa de resolución respecto de las obligaciones nacidas tras la remoción (STS 14.10.2013), por lo que debe entenderse que la subsanación tempestiva deberá exonerar de responsabilidad aún con mayor razón al órgano de administración que corrige la causa de disolución incluso antes del vencimiento del plazo de dos meses cuya superación acarrea la responsabilidad solidaria. Aunque para el resto de causas legales de disolución social no se contemple la posibilidad de subsanación tempestiva o intempestiva, no se encuentra razonamiento alguno – coherente con la finalidad de la norma – que impidiese la apreciación exonerativa de su remoción.

(IV) En referencia al plazo de prescripción de la acción por deudas, ha de señalarse que si bien el plazo de cuatro años establecido por el artículo 241 bis LSC se refiera únicamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, parece que tal plazo cuatrienal resulta también de aplicación a la acción por deudas del artículo 367 LSC (SAP Barcelona 27.09.2017), lo que implicará que para su cómputo el dies a quo se fijará en la fecha en la que la acción hubiese comenzado a poder ser ejercitada – criterio general de actio nata (art. 1969 CC) – cuestión trascendente pues tal criterio se aparta del establecido por el artículo 949 CCo, que fija el dies a quo en la fecha en que se produce el cese del administrador. Si bien, en términos generales el criterio de la fecha de cese resulta más desventajoso para el administrador, podría ser circunstancialmente beneficioso si el acreedor social no hubiese podido legítimamente conocer la existencia de la infracción del deber de promover la disolución social.

(V) En último lugar, la acción de responsabilidad por deudas sociales es desestimada por los Tribunales, en aplicación del articulo 7 CC, si su aplicación entraña abuso de derecho por haber conocido el acreedor la causa de disolución de la sociedad al tiempo de haberse constituido la obligación (STS 22.11.2006), o por participar directamente en la omisión del deber del órgano de administración de convocatoria de junta de socios (STS 18.06.2012), o por haber provocado con su conducta la infracapitalización de la sociedad deudora que recae en causa de disolución.

La Escisión Societaria y las Acciones de Reintegración Concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (ponente Ignacio Sancho Gargallo) aborda varias materias mientras dirime la habilidad de una acción rescisoria concursal para despojar de eficacia a una modificación estructural como es la escisión. Por lo tanto, la lectura de esta resolución se convierte en una interesante excursión jurídica por los dominios del derecho societario y del derecho concursal.

El administrador concursal de una sociedad escindida interpone un incidente concursal de reintegración en el que ejercitaba la acción rescisoria concursal frente a la transmisión de activos que conllevó la escisión. Como se recordará, la escisión es la traslación universal de una unidad económica de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria a cambio de acciones o participaciones sociales de la sociedad beneficiaria pagaderas a los socios de la sociedad escindida. En el caso de la escisión, el potencial vaciamiento patrimonial que puede producirse es más severo que en supuestos de segregación, puesto que en este último caso es la propia sociedad segregada la que recibe el equivalente al valor del patrimonio transferido en forma de títulos representativos del capital de la sociedad beneficiaria.

La escisión prosigue el régimen legal de la fusión, y por lo tanto su inscripción registral la blinda frente a cualquier acción de impugnación que no sea la de su nulidad fundada en la infracción del procedimiento previsto en el art. 47.1 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital (LME). Por dicha razón, el administrador concursal argumentó que lo que se impugnaba – en realidad – no era la escisión, sino los efectos traslativos de la misma en cuanto afectaban a determinados inmuebles transferidos por la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria.

El administrador concursal está obligado a velar por la integridad de la masa activa del concurso, y para ello estará obligado a ejercer las acciones rescisorias y demás de impugnación que resultasen procedentes, en tutela de los derechos de los acreedores. Si bien la sentencia no se extiende en ello, parece que los acreedores no formularon en tiempo y forma el derecho de oposición a la fusión que les concede la LME; y por dicha razón no existen trabas procedimentales que puedan sustentar la impugnación de la escisión una vez inscrita en el Registro Mercantil. Se podría considerar que, en este caso particular los acreedores renunciaron a su derecho de oponerse a la escisión hasta que la sociedad escindida hubiera garantizado adecuadamente el cobro de su crédito (art. 44.3 LME); y que – por tanto – sus derechos de créditos disfrutaron de la debida tutela de manera anterior al ejercicio de la rescisoria concursal.

El administrador concursal actuante no impugna el acuerdo de escisión, sino los efectos traslativos que de aquél se derivan. Sin embargo, el Tribunal Supremo establece que resulta imposible disociar el negocio jurídico de sus efectos, dado que éstos no resultan ser una consecuencia de aquella, ni tampoco una suerte de efecto reflejo o colateral, sino que la escisión consiste esencialmente en la translación patrimonial de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaria, y por lo tanto dicha translación es – en sí misma – la propia escisión que resulta inimpugnable, salvo por la causa expresamente prevista en el art. 47.1 LME que habilita para que se ejercite la acción de nulidad (arts. 47.2 y 47.3 LME).

No obstante, antes de llegar a tal conclusión el Tribunal Supremo detiene su análisis en la figura de la rescisión, y aborda tanto la distinción entre la rescisión de las obligaciones y la rescisión de los negocios jurídicos, como de las notas distintivas existentes entre la acción pauliana (art. 1111 CC) y la acción rescisoria concursal.

(a)          Rescisión de una obligación y rescisión de la integridad del negocio jurídico.

El régimen general de la rescisión establecido en el Código Civil admite tanto la rescisión de negocios jurídicos (art. 1.291 CC), como de obligaciones singulares (arts. 1073 CC y 1292 CC). Las consecuencias de ambas rescisiones no pueden ser las mismas, ya que de otro modo la distinción entre las dos categorías no quedaría justificada. Si la consecuencia de la rescisión de los contratos es la recíproca devolución de las cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses (art. 1.295 CC); la consecuencia de la rescisión de las obligaciones ha de ser la devolución unilateral de la concreta prestación rescindida.

La Ley Concursal, por su parte, se refiere a “actos” como objeto de rescisión (art. 71.1 LC), y diferencia entre los acuerdos de refinanciación que pueden ser objeto de rescisión, de los “negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y forma en que se hubieren realizado” (art. 7.1 bis.1 LC), por lo que parece existir una diferenciación legal entre los dos conceptos.  Las consecuencias rescisorias deben, por tanto, ser diferentes para cada categoría, la rescisión del acto supondrá la restitución de la prestación objeto del acto, y la rescisión de la integridad del negocio jurídico, la restitución de lo que hubiera recibido cada parte. Sin embargo, la letra del art. 73 LC provoca cierta ambigüedad cuando se refiere a que “la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones”; si bien habla de un acto impugnado, utiliza el plural para referirse a las prestaciones lo que podría ser interpretado como el mandato de restitución mutua de las prestaciones propia de la rescisión de un negocio jurídico bilateral.

El Alto Tribunal invoca su anterior Sentencia 629/2012 que trata sobre la rescisión concursal de actos de disposición que entrañan un detrimento para la masa activa, que no puede ser equiparada con la rescisión del entero negocio jurídico, con las siguientes palabras:

El recurrente confunde los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio. Lo que fue objeto de la acción rescisoria no fue el contrato o negocio sino el acto de pago de la beneficiaria del servicio de reparación y asistencia técnica.

La previsión contenida en el apartado 3 del art. 73 LC (“ El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado “), invocado por el recurrente como infringido, presupone que, conforme al apartado 1, que regula los efectos de la rescisión del acto impugnado, se hubiera condenado ” a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses “.

Si se hubiera rescindido el contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito.

Por lo expuesto en esta Sentencia, convendrá al interés de la masa la rescisión del acto perjudicial y no del negocio jurídico entero. Si bien en ambos supuestos se debe reintegrar al tercero su prestación en forma de crédito, en el caso de rescisión del negocio jurídico dicho crédito irá a cargo de la masa activa, pero en el caso de rescisión singular del acto perjudicial en forma de derecho de crédito concursal ordinario, si el negocio jurídico tuvo lugar antes de la declaración de concurso, el crédito tendrá carácter concursal, y – como señala la Sentencia – deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente.

Y si a la Administración Concursal conviene el ejercicio de acciones rescisorias sobre actos singulares perjudiciales para la masa, y no sobre el íntegro negocio jurídico en el que se enmarcan; a la parte contra la que se dirija la acción de reintegración convendrá ejercitar la oportuna reconvención solicitando que, en caso de que se estime la acción rescisoria, se declare por el Juzgado rescindido la integridad del negocio jurídico con lo que la recíproca reintegración tendrá consideración de crédito contra la masa, salvo que por el Juzgado se aprecie la existencia de mala fe, en cuyo caso el crédito deberá ser calificado como concursal subordinado.

(b)          Efectos rescisorios ante terceros

La sentencia comentada realiza un excurso doctrinal sobre la diferencia de los efectos rescisorios derivados, respectivamente, de la acción pauliana – que posee efectos limitados inter partes –  y de las acciones de reintegración concursal – que poseen efectos erga omnes.

Efectivamente, los efectos de la acción pauliana consisten en el acceso del acreedor que la invoca a los activos que salieron indebidamente del patrimonio del deudor; pero no en la reintegración de aquellos al patrimonio del deudor; por lo que ningún otro acreedor podrá beneficiarse de la restitución de los activos que nunca debieron egresar. Sin embargo, las acciones rescisorias poseen plena eficacia ante terceros, pues los bienes que indebidamente salieron del patrimonio del concursado, serán reintegrados a este – convertido en masa activa – en beneficio de todos los acreedores.

A la luz de esta importante distinción, el Tribunal Supremo sugiere que si la Administración Concursal hubiera ejercitado una acción pauliana, en lugar de una acción de reintegración, el concurso habría tenido acceso a los inmuebles que salieron en fraude de acreedores del patrimonio de la sociedad concursada; puesto que sus efectos no son reintegrativos – lo que supondría la disociación entre la escisión y su efecto traslativo – sino que sencillamente habilitan al acreedor (la masa activa) a acceder a bienes que respondan del cumplimiento de las obligaciones de la concursada (art. 1911 CC).

De tal forma que no cabe instar la rescisión concursal de la escisión sin dejar de pretender con ello su ineficacia.

Por el contrario, como veremos con mayor detalle, sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, estos pudieran ejercitar una acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión.

 

 

 

 

La Reclamación de los Gastos de la Hipoteca

La Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 es conocida por haber abordado numerosas cuestiones concernientes a las condiciones impuestas unilateralmente por los bancos a los consumidores en una serie de contratos, entre los que se encuentran los de préstamo hipotecario. Bajo esta categoría, aparte de la consolidación de su conocida decisión sobre los límites a la variación del tipo de interés aplicable (cláusulas suelo), el Tribunal Supremo considera abusivas las cláusulas que atribuyen al consumidor los costes derivados de la concertación del contrato de hipoteca.

El cimiento sobre el que se construye legal esta opinión es el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que califica como cláusulas abusivas,

en todo caso, tanto   “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas  de  errores administrativos  o  de  gestión  que  no  le  sean  imputables”  (numero  2º),  como  “La imposición  al  consumidor  de  los  gastos  de  documentación  y  tramitación  que  por  ley corresponda al empresario”  (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de  abusivas,  cuando  se  trate  de  compraventa  de  viviendas  (y  la  financiación  es  una faceta  o  fase  de  dicha  adquisición,  por  lo  que  la  utilización  por  la  Audiencia  de  este precepto  es  acertada),  a  la  estipulación  de  que  el  consumidor  ha  de  cargar  con  los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c)

El Tribunal Supremo considera que la naturaleza de la titulación del préstamo hipotecario y su subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad justifica que los gastos derivados de ella hayan de ser asumidos por la entidad prestamista, puesto que ésta es quien posee el interés principal en la titulación e inscripción, pues de dicha manera obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (art. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y a pesar de lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento del IAJD que expresamente designa al prestatario como el sujeto pasivo de dicho impuesto, el Tribunal Supremo razona que, de conformidad con el artículo 29 de la Ley del IAJD el sujeto pasivo del impuesto que grava el documento notarial de préstamo hipotecario, el sujeto pasivo ha de ser las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, que no son otras que las entidades bancarias, ya que resulta de indudable interés del banco la expedición e inscripción de la hipoteca, sin la cual el derecho real no queda válidamente constituido (art. 1875 CC).

Armado de tales razonamientos – como hemos dicho – el Tribunal Supremo declara la abusividad y consiguiente nulidad del pleno derecho de la cláusula, que deberá tenerse por no puesta. En consecuencia, las partes del contrato habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303 CC), lo que significa que la entidad bancaria ha de restituir al comprador todos los gastos de constitución de la hipoteca más los intereses producidos desde su entrega.

Si bien, en lo referente a los honorarios de notario y registrador no ha existido divergencia interpretativa alguna, existe cierta controversia en lo relativo tanto a (a) los efectos de la nulidad, como en lo relativo a (b) la nulidad de la obligación del consumidor de pagar el correspondiente IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En relación a los efectos de la nulidad, se ha reconvenido que puesto que ninguna cantidad recibe la entidad bancaria (los gastos derivados de la constitución se destinan a pagar servicios de terceros: notario, registrador, impuestos, gestoría) ninguna cantidad debe ser restituida por el banco. No obstante, tal interpretación convertiría la nulidad de la cláusula en absolutamente ineficaz e inocua, incapaz de producir efectos prácticos, y – por lo tanto – contravendría frontalmente el “principio de efectividad” que pertenece al ámbito del orden púbico de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece que el consumidor debe quedar absolutamente desvinculado de todos los efectos producidos por las cláusulas abusivas, tal y como si aquellos no hubieran existido (STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-680/10).

A mayor abundamiento, el pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca no se realiza directamente por el consumidor a los citados terceros, sino que la operativa bancaria usualmente consiste en realizar un cargo en la cuenta del consumidor, en concepto de provisión de fondos, con el fin de atender dichos gastos, con lo cuál – toda vez que el consumidor no ha de hacer frente a dichos gastos – el efecto material de la nulidad no puede ser otro que el deber de restitución, por parte de la entidad bancaria, de dicha provisión de fondos indebidamente cargados en la cuenta del consumidor.

Pero, incluso asumiendo que los pagos se hubieran realizado directamente a los profesionales intervinientes y a la Agencia Tributaria, – y por lo tanto la entidad bancaria no tuviera nada que restituir por no haber recibido nada – en opinión de Edmundo Rodríguez Achutegui, la obligación restitutoria quedaría transformada en una obligación indemnizatoria del artículo 1.101 CC, fundamentada en el perjuicio que la entidad bancaria ha producido al particular al haberle obligado a satisfacer aquellos gastos sin causa justificada, lo que resulta una obligación contractual implícita por derivarse del mandato de buena fe, de conformidad con la regla de integración del contrato establecida por el artículo 1.258 CC.

En cuanto a la atribución a la entidad bancaria del deber de satisfacer el IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, el debate resulta más vivo puesto que esta resolución judicial contravendría el tenor literal del artículo 68 del Reglamento del IAJD. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta fecha de hoy, considera que en caso de préstamo hipotecario el sujeto pasivo del IAJD es el adquirente de la vivienda, de conformidad con la letra del citado precepto.

No obstante, existen argumentos que pueden sostener la interpretación otorgada por la Sala Primera en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015: en primer lugar la previsión reglamentaria parece contravenir la interpretación legal procedente de la exégesis conjunta de los artículos 8, 15 y 27.1 de la Ley del IAJD, por lo que la previsión reglamentaria conculcaría el principio de jerarquía normativa y por lo tanto habría de reputarse ineficaz ante los Tribunales (art. 6 LOPJ); en segundo lugar, tal y como la Sentencia del TS establece, el hecho de que la compraventa del inmueble y el préstamo hipotecario se celebren en unidad de acto, no convierte al adquirente de la vivienda en adquirente del derecho real de hipoteca que continúa siendo la entidad bancaria, tal y como se concluye con la expresión “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”.

Y al margen de lo anterior, la interpretación contenida en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 debería prevalecer sobre lo decidido por el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones respecto al sujeto pasivo del AJD – al menos en lo que se refiere a préstamos en los que intervengan consumidores – puesto que como establece el propio Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 “una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina”

En último lugar, y aunque se refiere a la compraventa (y no al préstamo hipotecario) debemos señalar por proximidad temática que, en lo que a tributos se refiere, parece indiscutible que la cláusula por la que la entidad bancaria atribuye el pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) al consumidor resulta absolutamente nulo, al desplazar sobre éste una obligación netamente propia de la entidad bancaria vendedora al haberse beneficiado de dicha revalorización, sin que pueda justificarse, por parte de la entidad, que tal desplazamiento tiene como contraprestación una reducción del precio de venta (SJPI Oviedo 9 de diciembre de 2016).

Por último, la nulidad radical de la cláusula de atribución de gastos fundamentada en el artículo 83.1 TRLGDCU y del artículo 6.3 CC, que es distinta de la mera anulabilidad, permite la imprescriptibilidad de las acciones para declararla. Sin embargo, toda vez que el TRLGDCU refunde Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios – que es el texto que declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de atribución de gastos – la acción de nulidad de cláusulas firmadas antes de dicha fecha sería imposible porque la norma que lo permite aún no había sido aprobada, y carecer las leyes de efecto retroactivo salvo disposición en contrario.

Inconstitucionalidad de la Plusvalía Municipal

La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de Mayo de 2.017 declara que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor

El impuesto de plusvalía, grava el incremento que se haya producido en el valor de terrenos urbanos, tal y como establecen los artículos 104 y 107 de la Ley de Haciendas Locales. Sin embargo, la forma de determinar la base imponible y la cuota del impuesto que establece la Ley, no tiene en cuenta si se produce incremento real o no de valor, sino que se basa exclusivamente en el valor que tenga el terreno en el momento de la transmisión. Esto implica que se gravan situaciones en las cuales no ha existido realmente incremento de valor alguno. La sentencia entiende que en esos casos se estarían gravando situaciones en las cuales no existe o aflora capacidad económica, siendo, por lo tanto, contrario al art. 31.1 de la CE.

Así, la sentencia del TC argumenta:

“Resulta, entonces, que aun cuando de conformidad con su regulación normativa, el objeto del impuesto analizado es el “incremento de valor” que pudieran haber experimentado los terrenos durante un intervalo temporal dado, que se cuantifica y somete a tributación a partir del instante de su transmisión, el gravamen, sin embargo, no se anuda necesariamente a la existencia de ese “incremento” sino a la mera titularidad del terreno durante un período de tiempo computable que oscila entre uno (mínimo) y veinte años (máximo). Por consiguiente, basta con ser titular de un terreno de naturaleza urbana para que se anude a esta circunstancia, como consecuencia inseparable e irrefutable, un incremento de valor sometido a tributación que se cuantifica de forma automática, mediante la aplicación al valor que tenga ese terreno a efectos del impuesto sobre bienes inmuebles al momento de la transmisión, de un porcentaje fijo por cada año de tenencia, con independencia no sólo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3). Sin embargo, parece claro que la circunstancia de que el nacimiento de la obligación tributaria se hiciese depender, entonces y también ahora, de la transmisión de un terreno, «podría ser una condición necesaria en la configuración del tributo, pero, en modo alguno, puede erigirse en una condición suficiente en un tributo cuyo objeto es el “incremento de valor” de un terreno. Al hecho de esa transmisión hay que añadir, por tanto, la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial. Sin embargo, cuando no se ha producido ese incremento en el valor del terreno transmitido, la capacidad económica pretendidamente gravada deja de ser potencial para convertirse en irreal o ficticia, violándose con ello el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE)» (STC 37/2017, FJ 3).

“De esta manera, al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).”

“Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).”

Las conclusiones de la sentencia, son los siguientes:

a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica.

b) Se declara también inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica.

c) La forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

La sentencia nada dice de los supuestos en los cuales el incremento de valor haya sido mínimo, pero que, por aplicación de la normativa de determinación de la cuota, la cantidad resultante a pagar por el impuesto sea superior a dicho incremento de valor o represente un porcentaje muy elevado del mismo. En estos supuestos podría alegarse que se estaría produciendo un efecto confiscatorio, prohibido también por el art. 31 de la CE.

3.- RECLAMACIÓN DEL IMPUESTO.

3.1. FORMA DE ACREDITAR LA INEXISTENCIA DE INCREMENTO DE VALOR.

En primer lugar, la sentencia establece que la forma de acreditar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación corresponde al legislador. Por lo tanto, el legislador estatal está obligado a introducir los cambios normativos pertinentes para que el impuesto de plusvalía municipal no grave situaciones no expresivas de capacidad económica, y para establecer los criterios aplicables para determinar la existencia o no de incremento de valor.

Las Diputaciones Forales han procedido a introducir legislación al respecto, con el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 3/2017, del Consejo de Gobierno Foral de 28 de marzo, relacionado con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y, el Decreto Foral-Norma 2/2017, de 28 de marzo, por el que se modifica el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, para los territorios de Álava y Guipúzcoa respectivamente.

Por medio de ellos se ha precisado, de forma casi idéntica, el método de cálculo del incremento de valor por la diferencia entre el valor de adquisición del propiedad y del valor de transmisión.

El Ministerio de Hacienda y Función Pública todavía no ha llevado a cabo regulación alguna, instando a la Federación española de municipios y provincias (FEMP) un informe al respecto, aunque a día de hoy todavía no se han pronunciado.

Mientras no se producen los cambios normativos pertinentes, la sentencia tiene plenos efectos, conforme a lo establecido en el art. 164 de la CE, por lo que debe ser aplicada por la Administración Publica, en este caso, por los Ayuntamientos.

Para acreditar la inexistencia de incremento de valor, y hasta que se produzca la modificación legislativa a que obliga la sentencia, no bastaría la mera referencia a la cifra documentada en escritura pública sobre la diferencia entre el valor de compra y posterior venta, pues ello no exime de la carga de la prueba en el proceso, si atendemos a los distintos pronunciamientos judiciales existentes hasta la fecha. La más segura prueba para desvirtuar los valores objetivos tomados por la Administración, y la que aconsejamos en todos los casos, es la pericial.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 17 de Abril de 2002, que en su fundamento de derecho tercero expone: «No comparte el juzgador la argumentación de la actora.  Constante jurisprudencia (STS de 20-2-2001 , 19-1-2001, 2-7-1998, etc.), partiendo de que tanto el valor asignado al bien de que se trate como la liquidación del tributo gozan de la presunción de legalidad, viene exigiendo, para destruirla, la existencia de una prueba “plena, objetiva y convincente” -normalmente, la prueba pericial.

3.2. SUPUESTOS EN LOS QUE ES POSIBLE impugnar las liquidaciones en que no exista incremento de valor. PLAzos y procedimiento.

El procedimiento y los plazos son diferentes según el Ayuntamiento haya dictado la liquidación del impuesto o éste haya sido autoliquidada por el contribuyente.

a.- LIQUIDACIONES DICTADAS POR LOS AYUNTAMIENTOS.

Pueden recurrirse en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la liquidación dictada por parte del Ayuntamiento. Aquellas liquidaciones dictadas por el Ayuntamiento no recurridas en el plazo de un mes, son firmes y no son revisables

Procedimiento.

a) En grandes municipios, según son definidos en el art 121 de la Ley 7/1985.

Se podrá interponer recurso potestativo de reposición ante el propio Ayuntamiento, o directamente recurso económico administrativo ante el Tribunal Económico Administrativo Municipal de la ciudad cuyo Ayuntamiento dictó la resolución.

Si dicha reclamación fuera desestimada, procederá la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses.

b) En el resto de municipios.

Se deberá interponer recurso de reposición, en el plazo de un mes, y si fuera desestimado, recurso contencioso – administrativo en el plazo de dos meses desde la notificación de la denegación.

Obligatoriedad del pago hasta que se resuelva el recurso.

Es un principio del derecho administrativo español que la interposición del recurso no paraliza la ejecución del acto recurrido.

Ahora bien, los contribuyentes pueden solicitar un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda, e incluso solicitar su suspensión.

El aplazamiento o el fraccionamiento, necesariamente, exigirán la presentación de un escrito ante el órgano de recaudación del municipio, solicitándolo. No será necesario aportar garantías para obtener el aplazamiento o fraccionamiento, si la deuda es inferior a 30.000 euros.

Por último, la suspensión será automática, si se aporta alguna de las garantías previstas en la Ley General Tributaria (depósito de dinero o valores públicos, aval o fianza de una entidad de crédito, o fianza solidaria de dos contribuyentes). Si no pudiera aportarse ninguna de ellas, podrá acordarse la suspensión si se aportan otras garantías que se estimen suficientes en cada caso.

Según el caso, puede obtenerse la suspensión sin necesidad de aportar garantías, si la liquidación que se recurre pudiera generar graves perjuicios al contribuyente, o adoleciera de errores aritméticos, materiales o de hecho. Pero en este caso la suspensión ya no es automática, sino que tiene que concederla la Administración, una vez acreditadas las circunstancias referidas.

Plazo para pagar, solicitar un aplazamiento o fraccionamiento, o solicitar la suspensión de la deuda.

La liquidación deberá abonarse, o bien solicitar su aplazamiento, fraccionamiento o suspensión, antes del día 20 del mes siguiente al que se recibió la notificación (si se recibió en la primera quincena), o del día 5 del segundo mes posterior, si la notificación se recibió en la segunda quincena.

B.- AUTOLIQUIDACIONES REALIZADAS POR EL CONTRIBUYENTE.

En estos supuestos, en los cuales el contribuyente realiza la autoliquidación y procede al pago del impuesto, es posible instar la solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos dentro del plazo de cuatro años a contar desde la fecha de la presentación de la autoliquidación y el pago.

Para ello, deberá presentar una solicitud en el Ayuntamiento. Si dicha solicitud es desestimada, valdrá todo lo afirmado en los párrafos anteriores respecto al recurso de reposición y vía contencioso-administrativa, dependiendo de si el municipio es de gran población o no.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias deroga parcialmente el Reglamento de Viviendas Vacacionales

El Decreto 113/2015 de Canarias establece un nuevo tipo de establecimiento turístico de alojamiento extrahotelero, la vivienda vacacional, y aprueba el Reglamento de Viviendas Vacacionales de la Comunidad Autónoma Canaria.

El Reglamento define la vivienda vacacional de la siguiente forma: “las viviendas, que amuebladas y equipadas en condiciones de uso inmediato y reuniendo los requisitos previstos en este Reglamento, son comercializadas o promocionadas en canales de oferta turística, para ser cedidas temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento vacacional y a cambio de un precio.”

La norma, establece unos requisitos funcionales y de equipamiento bastante sencillos y básicos.

Establece el siguiente régimen explotación: “Las viviendas vacacionales deberán ser cedidas íntegramente a una única persona usuaria, que figurará como responsable en todo caso de la reserva realizada, y no se permitirá la cesión por habitaciones, existiendo prohibición de formalizar varios contratos al mismo tiempo respecto a la misma vivienda, no permitiéndose, por tanto, el uso compartido de la misma.”

El Reglamento establece como requisito para el inicio de la actividad la presentación de la correspondiente declaración responsable.

El punto más controvertido del Reglamento es el que excluye del ámbito de aplicación del Reglamento a las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), en sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2.017, ha anulado cuatro disposiciones del Decreto 113/2015 que regula el alquiler vacacional en Canarias.

Las disposiciones anuladas han sido las siguientes:

  • La sentencia anula la disposición que excluye del ámbito de aplicación del reglamento a las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas, al entender que “infringe claramente la libertad de empresa y de prestación de servicios” limitando la oferta turística sin justificación eficiente. “La única explicación plausible a esta cortapisa es que con ello se trata de favorecer a la oferta de productos alojativos turísticos tradicionales implantados mayoritariamente en estas zonas turísticas, vulnerando con ello la libre competencia en la prestación de servicios”
  • El mismo argumentarlo se utiliza por el Tribunal para anular el subapartado tercero del apartado IV del anexo 2, al decir en el Fundamento Jurídico tercero, in fine, que: “por la misma razón debe anularse el subapartado tercero del apartado IV del anexo 2”, que establece lo siguiente:

IV.- Extremos que ha de contener la Declaración Responsable para el inicio de la actividad:

La persona que la suscriba, HA DE DECLARAR BAJO SU RESPONSABILIDAD, como mínimo los siguientes extremos: … “3.- Que la vivienda no se encuentra en zona turística, urbanización turística o en urbanización mixta residencial turística, conforme a las definiciones establecidas en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias”.

  • La sentencia también anula art. 12.1 del decreto (régimen de explotación) por el que se exige que las viviendas vacacionales sean cedidas en su totalidad al cliente, y no puedan ser arrendadas por habitaciones. El Tribunal Superior entiende que: “Aquí la intervención administrativa en la calidad del producto no está justificada, y se vulnera la libre oferta de servicios. No hay razones para exigir a un cliente que solo desea contratar una habitación para alojarse, asumir el coste del arrendamiento de la totalidad de la vivienda, si el propietario desea ofrecerle este servicio.”
  • Finalmente, la sentencia anula art- 13.3 del decreto. El precepto dispone que la entrega a la explotadora de la vivienda de hojas de reclamaciones, placa-distintivo y libro de inspección solo se efectuará transcurridos quince días hábiles, plazo dentro del cual el Cabildo Insular debe inscribir “la información sobre la actividad de explotación de la vivienda vacacional en el Registro General Turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias”. Como el inicio de la actividad sin la referida documentación es motivo de sanción, de facto, esta regulación está desnaturalizando los efectos de la declaración responsable y sometiendo el inicio de la actividad a un control administrativo previo. Y de ahí la justificación de la nulidad del precepto.

El Tribunal entiende que:” La impugnación del artículo 13.3, debe prosperar por infracción del artículo 71 bis de la Ley 30/1992, en cuanto que priva a la declaración responsable de la virtualidad de habilitar el comienzo de la actividad desde el mismo día de su presentación.

El Gobierno de Canarias ha informado que va a proceder a recurrir la sentencia.

Eliminación de las deducciones del Impuesto de sucesiones y donaciones a los propietarios británicos en España, después del Brexit. Problemática y posibles soluciones.

El día 1 de enero de 2015 entró en vigor la reforma legislativa que equipara el tratamiento fiscal de las sucesiones y las donaciones de los residentes en España y de los no residentes en España que sean residentes en alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Común.La reforma legislativa está contenida en la disposición adicional tercena de la Ley 26/2014 de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias.

De esta forma, se eliminaba la discriminación existente hasta la fecha y que originó la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de septiembre de 2.014.

En la actualidad, en España hay 20 regímenes jurídicos distintos en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones: 15 de las Comunidades Autónomas de régimen común, uno en Navarra, tres en las Diputaciones Forales vascas y el peor, establecido por la Administración central, que se aplica a los no residentes en España que tampoco sean residentes en alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo.

En efecto, los artículos 32 y 48 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre (reguladora del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común) prevén expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas establezcan cierto número de reducciones fiscales -que sólo se aplican a los sujetos pasivos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que ostenten la condición de residentes en España- en caso de conexión exclusiva con el territorio de esas Comunidades. Pero en el caso de no residentes, no cabía beneficiarse de dichas reducciones fiscales autonómicas.

Debemos decir que todas las Comunidades Autónomas han hecho uso de dicha opción, y todas, en mayor o menor medida, establecen deducciones o reducciones fiscales para los residentes en su territorio.

Desde el 1 de enero de 2.015, los no residentes en España que sean residentes en alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Común también se benefician de dichas deducciones.

En el presente artículo, nos planteamos las siguientes preguntas:

PRIMERO.- ¿Seguirán los británicos propietarios de viviendas en España beneficiándose de dichas deducciones tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea?

SEGUNDO.- ¿Sería posible o conveniente que los británicos con inmuebles en España tomaran alguna medida antes de que se produzca la salida del Reino Unido de la UE para reducir o minimizar el impacto negativo que dicha salida puede producir en su impuesto de sucesiones y donaciones en el futuro?

PRIMERO.- ¿Seguirán los británicos propietarios de viviendas en España beneficiándose de dichas deducciones tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea?

La cuestión puede tener una importante transcendencia económica ya que son cientos de miles los británicos que son propietarios de inmuebles en España, y en muchas Comunidades Autónomas las deducciones aplicables en los impuestos de sucesiones y de donaciones son muy importantes.

Si nos fijamos en las Comunidades Autónomas donde hay una mayor presencia de propietarios británicos no residentes, podemos comprobar los siguientes extremos:

En Canarias y Madrid existe una bonificación del 99,9% en ambos impuestos para transmisiones mortis causa y donaciones entre cónyuges y entre ascendientes y descendientes.

En Cataluña existe una bonificación del 99% entre cónyuges en el impuesto de sucesiones. Para ascendientes y descendientes, la bonificación es del 99% para herencias inferiores a 100.000 € y del 84,5% para herencias hasta 1.000.000 de euros.

En Valencia, no se paga nada por transmisiones por herencia y donación entre cónyuges; entre padres e hijos tampoco se paga hasta 100.000 € y existe una bonificación del 75% a partir de dicha cantidad.

En Andalucía, existe un mínimo exento de 250.000 € en el impuesto de sucesiones entre parientes directos.

En contraposición, el régimen general aplicable a los no residentes que no son miembros de un estado miembro de la UE o de la EEE, establece un mínimo exentode solo 40.400 euros para cónyuges y descendientes menores de 21 años y de 23.215 € para los descendientes de más de 21 años, sin que sean aplicables bonificaciones y deducciones de ningún otro tipo.

Pasamos a continuación a analizar si los británicos propietarios de viviendas en España seguirán beneficiándose de las deducciones que han aprobado las diferentes comunidades autónomas en la aplicación de los impuestos de sucesiones y donaciones, tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

Las deducciones aplicables actualmente a los residentes en estados miembros de la UE y la EEE dejarán de forma automática de aplicarse a los ciudadanos residentes en el Reino Unido al hacerse efectiva la salida de dicho estado de la UE.

1.- En primer lugar, si el Reino Unido, al salir de la Unión Europea, ingresa de forma automática en el Espacio Económico Europeo, los ciudadanos británicos podrán seguir beneficiándose de las deducciones fiscales como hasta ahora.

El Espacio Económico Europeo lo forman ahora sólo tres países: Noruega, Islandia y Lichstenstein. Si el Reino Unido ingresara en el EEE se aseguraría seguir disfrutando de todos los beneficios del Mercado Interior, además de no tener que participar en la PAC, la Política Pesquera Común, la Política Regional y en otras políticas (fiscalidad, etc.) que nunca han sido de su total agrado. Ahora bien, los miembros de la EEE debe asumir y acatar todas las normas sobre el mercado interior que adopte la Unión Europea (La Comisión, El Consejo Europeo, El Parlamento Europeo e incluso el Tribunal de Justicia de Luxemburgo), sin poder participar ni votar en la toma de decisiones. Si el Reino Unido es tan sensible al déficit democrático de la UE, ¿cómo se va a encontrar cómodo en un sistema, como el previsto en el EEE, en el que no va a tener más remedio que aceptar normas en cuya aprobación no vota?

Hay otras dos razones que dificultarán la posible entrada del Reino Unido en el EEE. En primer lugar, los miembros de la EEE están obligados a aceptar la libre circulación de personas sin restricciones; y también deben contribuir financieramente a un fondo de cohesión EEE.

En concreto, los miembros del EEE aceptan el 75% de la normativa comunitaria, incluida la libre circulación de personas, pero sin poder participar ni influir en su elaboración, y además seguirían obligados a contribuir al presupuesto de la UE. Para el Reino Unido el remedio de ingresar en el EEE sería peor que seguir siendo Estado miembro de la UE.

2.- En segundo lugar, es posible que en la negociación de la salida del Reino Unido de la Unión Europea se acuerde un régimen específico para los británicos que mantenga la libertad de circulación de capitales y que prohíba la discriminación por razón de residencia entre los ciudadanos ingleses y de estados miembros de la Unión Europa en dicho ámbito. En efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de septiembre de 2.014, que obliga a España aplicar las deducciones fiscales a ciudadanos residentes en estados miembros de la UE y de la EEE, tiene su base en el incumplimiento de los artículos 63 del Tratado de Funcionamiento de la UE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 63 del TFUE establece:

  1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.
  2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

El Tribunal de Justicia ha juzgado en repetidas sentencias  (véase, en este sentido, la sentencia Mattner, EU:C:2010:216, apartado 20, y jurisprudencia citada), que el impuesto que grava las sucesiones, que consisten en la transmisión a una o varias personas del caudal relicto del causante, al igual que el trato fiscal de las donaciones, ya tengan éstas por objeto cantidades de dinero, bienes inmuebles o bienes muebles, están comprendidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a los movimientos de capitales

Por consiguiente, si la UE y el Reino Unido alcanzasen un acuerdo por el cual seguirían vigentes para el Reino Unido las disposiciones de la UE relativas a la libre circulación de capitales y se pactase de forma expresa la prohibición de todas las restricciones a los movimientos de capitales y sobre los pagos entre los estados miembros y el Reino Unido, entendemos que seguirían siendo aplicables a los residentes en ese país las deducciones que las Comunidades Autónomas establecen en los impuestos de sucesiones y de donaciones.

3.- Finalmente, incluso si no se alcanzase el acuerdo entre la Unión Europea y el Reino Unido mencionado en el párrafo anterior, podría el Estado Español legislar en el sentido de aplicar las deducciones fiscales de las que disfrutan los residentes en estados miembros de la UE se apliquen también a los residentes en el Reino Unido. No parece probable que España acuerde de forma voluntaria aplicar dichas exenciones a los residentes en Reino Unido, cuando ha tenido que ser obligada por sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo a no discriminar a los residentes de la Unión Europea, después de haber sido requerida por la Comisión Europea y de haberse opuesto a dicho requerimiento.

4.-En el probable supuesto de que no se dé ninguno de los tres casos contemplados anteriormente, las deducciones aplicables actualmente a los residentes en estados miembros de la UE y la EEE dejarán de forma automática de aplicarse a los ciudadanos residentes en el Reino Unido al hacerse efectiva la salida de dicho estado de la UE.

SEGUNDO.- ¿Sería posible o conveniente que los británicos con inmuebles en España tomaran alguna medida antes de que se produzca el Brexit, para reducir o minimizar el impacto negativo que dicha salida puede producir en su impuesto de sucesiones y donaciones en el futuro?

En muchos casos podría ser muy interesante antes de la salida del Reino Unido de la Unión Europea, que los residentes en dicho país donen sus inmuebles en España a sus descendientes directos, conservando o no el usufructo, según su elección. Según el valor del patrimonio, la Comunidad Autónoma donde estén ubicados los bienes y el incremento de valor que haya podido experimentar su patrimonio en España desde su adquisición, dicha medida puede suponer un ahorro muy importante. Hay que considerar que las donaciones están sujetas al impuesto de incremento patrimonial. Por lo tanto, cada caso debe estudiarse de forma individual por un experto en derecho tributario, para analizar la mejor solución en cada supuesto concreto.

La indefensión que produce decidir por un motivo ajeno a la confrontación

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2016 (Ponente: Ángel Pantaleón) merece ser comentada tanto por rescatar una institución jurídica tan escasamente tratada por la jurisprudencia – como es el retraso desleal en el cobro de deudas – como por el alambicado razonamiento utilizado por el ponente para alcanzar una conclusión que parece ajustada desde el punto de vista material, y a la vez dejar a salvo la consolidada jurisprudencia sobre cláusulas penales.

El fondo de la cuestión es el siguiente, las litigantes concluyeron un contrato privado de compraventa de inmueble en el que se preveía el pago del precio pactado en tres plazos, coincidiendo el último con el otorgamiento de la escritura pública. El contrato privado también contenía una cláusula penal, por la cual por cada día de retraso en el otorgamiento de la escritura pública la vendedora habría de pagar a la compradora la cantidad de 250,00 Euros. Por una serie de avatares imputables a la vendedora, el otorgamiento de la escritura pública se retrasó 442 días, lo que acarreaba una penalidad convenida de 110.500 Euros.

Dos años y medio tras el otorgamiento de la escritura pública la actora interpone demanda en reclamación de dicha cantidad. El Juzgado de Primera Instancia otorga la razón a la demandante sobre la base de la autonomía contractual y del estricto cumplimiento de lo previsto por las partes para activar el mecanismo punitivo. La Audiencia Provincial – sin embargo – reduce la penalidad hasta los 22.100 Euros, fundándose en una heterogénea batería argumental: básicamente (i) se considera que el pacto punitivo no comprendía la posibilidad de que la cantidad a pagar pudiera aproximarse al precio de la compraventa, lo que permitiría la moderación, (ii) buena fe y proscripción del abuso de derecho, y (iii) el principio general de que la indemnización no puede suponer un enriquecimiento del indemnizado.

Como se puede ver, la Audiencia Provincial no utiliza la capacidad moderadora de la penalidad que contempla el art. 1154 CC – puesto que en el caso de autos no cabe alegar que el incumplimiento ha sido únicamente parcial o que ha existido cumplimiento aunque defectuoso – sino que reinterpreta la voluntad de las partes y concluye que ésta no contemplaba que la penalidad ascendiese hasta una suma equiparable al precio del inmueble, y por lo tanto la reduce hasta un 20% de lo declarado en primera instancia, empero bajo el criterio de equidad recogido en el artículo 1.154 CC.

A la luz de lo anterior, la actora recurre en casación básicamente por entender que la sentencia aplica incorrectamente la moderación prevista en el artículo 1.154 CC, según la consolidada jurisprudencia que establece que la libre autonomía de los contratantes debe ser respetada, y que si el hecho producido se ajusta literalmente a la previsión pactada, la penalidad ha de operar en todo su rigor. La demandada recurrida formula oposición al recurso de casación, reproduciendo los argumentos utilizados en la apelación, y añadiendo uno específico de técnica casacional: como la resolución de la Audiencia no está expresamente basada sobre el art. 1.154 CC, el recurso formulado por infracción del artículo 1.154 CC no puede prosperar.

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material. La demandada presentaba cierta discapacidad intelectual, y ciertamente la penalidad aplicable asciende a una considerable cantidad que probablemente la demandada – aunque pudo prever – no previó.  Por otro lado, resulta cierto que lo acontecido responde a lo pactado, y siendo el contrato lex privata inter partes, debe ser cumplido conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 CC.

El Tribunal Supremo factura una sentencia en zig-zag: comienza diciendo que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el suceso producido, como es el caso y resulta de la jurisprudencia asentada sobre la materia; prosigue contradiciéndose y expresando que cuando la cuantía de la penalidad exceda extraordinariamente a la de los daños y perjuicios efectivamente producidos resultaría posible moderar aquella, si bien en el caso de autos no cabría efectuar la moderación ya que la demandada no había realizado alegación alguna en dicho sentido; y finalmente concluye refiriéndose a un argumento que ni siquiera formaba parte del ámbito objetivo del recurso de casación, y que el Tribunal rescata para justificar un fallo sustentado – a nuestro juicio – más en la justicia material y en la equidad, que en la justicia formal y el ordenamiento.

El Tribunal declara que el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad se ejercitó con un retraso (dos años y medio) que califica como desleal y contrario a los actos propios y a la buena fe con al que han de ejercitarse los derechos (art. 7.1 CC). El hecho de que la penalidad no fuese reclamada con la acción de cumplimiento, ni tras haberse otorgado la escritura de venta fruto de dicha acción, crearon en la demandada una racional convicción de que la pena convencional no se reclamaría. Dicha convicción parece ser objeto de tutela judicial. Los actos propios exigen una conducta futura coherente con ellos.

Examinemos lo ocurrido: (i) el recurso de casación es formulado por la infracción del artículo 1.154 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, y resulta lógico dicho planteamiento pues la Audiencia Provincial realiza una reducción equitativa de la penalidad que contextualmente parece estar amparada por dicho precepto; (ii) la oposición al recurso se estructura sobre una serie heterogénea de motivos que ya se alegaron en trámites de apelación, y adicionalmente se alega que el fallo de la sentencia recurrida no se basa sobre tal precepto, por lo que no puede resultar infringido; y (iii) la sentencia resume la jurisprudencia aplicable sobre el artículo 1.154 CC, que coincide con lo alegado por la actora; pero a continuación – y en lugar de estimar el recurso – pasa a examinar otras consideraciones hasta dar con una de ellas (el Tribunal parece cuidar y justificarse en que tal motivo ha sido insinuado por la recurrida, ya que parecería que bordea la incongruencia extra petitum) consistente en el retraso desleal en el ejercicio de la acción (la recurrida ni siquiera se refirió al ”retraso desleal”, únicamente a los “actos propios”; y el Tribunal realiza de oficio la derivación lógica desde lo segundo a lo primero).

Como se puede ver, parecería que el Tribunal Supremo hubiese decidido a priori – y por razones de equidad – desestimar el recurso, y hubiese examinado diversas razones hasta encontrar una ajustable a tal decisión, eso sí, aclarando preventivamente que la razón escogida había sido alegada por la demandada (que ni siquiera había utilizado dicho argumento en primera instancia, por lo que ni siquiera habría podido tal argumento ser considerado en trámites de apelación, por causa de la interdicción de la mutatio libelli).

Pero la actora y recurrente no ha dispuesto de oportunidad procesal alguna para rebatir la alegación de retraso desleal que ha sido la finalmente utilizada por el Tribunal Supremo para desestimar su recurso. Veamos: (i) en primera instancia no se utilizó; (ii) se introdujo en segunda instancia de forma extemporánea – como hemos dicho – y la actora por lo tanto, no disfrutó de ocasión de rebatir tal argumentación con prueba alguna (el supuesto no entra dentro los contemplados por el art. 460.2 LEC de admisibilidad de prueba en segunda instancia; simplemente imaginemos que el retraso en la demanda se produjo por una enfermedad de la actora, en dicho caso el componente de deslealtad no se podría apreciar; y ello por no mencionar que la carga de la prueba sobre la “deslealtad” en el retraso recaería sobre la demandada); y (iii) se vuelve a introducir en la oposición al recurso de casación – sin que el argumento tenga que ver con el motivo de casación – y el Tribunal la acoge sin que la recurrente haya podido contradecirla. Esta circunstancia podría crear – desde nuestro humilde punto de vista – una indefensión a la actora y recurrente de trascendencia tal que la haría susceptible de recurso de amparo, por entender vulnerado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Afortunadamente para la actora y recurrente, el Tribunal también encuentra un argumento para no privarla también de los 22.100 Euros recibidos, tal y como obligaba el razonamiento utilizado por la sentencia, pues el efecto de la reclamación extemporánea y desleal no es la reducción de la cuantía solicitada, sino la improcedencia de la misma reclamación. Sin embargo, al no haberse formulado recurso de casación contra la condena al pago de 22.100 Euros por parte de la demandada, dicha condena debe quedar firme por efecto de la prohibición de la reformatio in peius, como extensamente se encarga de recordar el Tribunal en el último fundamento jurídico de la resolución.

 

¿Una sola transmisión? ¿O varias?

Es deseable la concordancia entre los criterios civiles y fiscales que abordan los actos jurídicos. Tal coincidencia no existe en el caso de las transmisiones con beneficiario a determinar. El ejemplo más común son las compraventas de inmuebles perfeccionadas en un documento privado, en el que la parte compradora se reserva mediante una cláusula al efecto la facultad de suscribir él mismo la escritura pública que abrirá el acceso de la operación al registro, o bien designar a un tercero beneficiario para que lo haga en su propio nombre y derecho.

El criterio jurídico sobre la operación es claro, y queda expuesto en la RDGRN de 11 de Junio de 2015 (BOE 178 de 27 de julio). El Centro Directivo resuelve sobre la nota negativa de calificación del Registrador de la Propiedad nº4 de Ibiza, por la que se suspende el acceso al registro de una escritura pública en la que el comprador que aparecía en la escritura privada designó a un tercero como beneficiario de la compraventa, tercero que adquiría finalmente el inmueble. El Registrador de la Propiedad niega la inscripción porque – según explica en su nota – no concurren en este caso el título y la traditio, elementos imprescindibles en derecho español para la transmisión de la propiedad. Es decir, el Registrador opina que el contrato de compraventa se ha perfeccionado mediante la escritura privada, en la que queda fijado el elemento subjetivo del contrato (la identidad de las partes), del elemento objetivo (cosa y precio) y así como la traditio, que se habría realizado “brevi manu” o de manera únicamente simbólica.

Tal interpretación es corregida por el Centro Directivo, que acogiendo las alegaciones del notario recurrente, estima que la escritura pública resulta inscribible sobre la base de que: (i) el principio de autonomía de la voluntad (1.255 CC) permite a los contratantes separarse de modelos negociales prefijados y configurar su relación sinalagmática de la manera más acorde a sus intereses comunes; (ii) que los contratos de tipo “designación de un tercero” son aceptados expresamente por ordenamientos de nuestro entorno (códigos civiles italiano y portugués) y por la Compilación Foral de Navarra (Ley 514) aparte de estar implícito en nuestra legislación procesal vigente al admitir, en sede de ejecución dineraria, la cesión de remate a un tercero; y que en virtud de ellos, la indeterminación de un eventual beneficiario no obsta a la perfección del contrato de compraventa, indeterminación que finaliza con la designación de dicho beneficiario, con efectos “ex tunc” desde el momento de la perfección del contrato, de tal manera que se debe considerar que el beneficiario ha sido el titular del contrato desde su nacimiento; y (iii) que resulta erróneo estimar que no ha existido título ni modo, puesto que el título lo constituye la escritura pública de compraventa, en la que aparece designado el tercer beneficiario como comprador, y el modo, representado por la traditio, en la traditio instrumental contemplada por el artículo 1.462 del Código Civil.

Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

En otras palabras, no nos encontramos ante dos transmisiones sucesivas, la primera del vendedor al comprador, y la segunda del comprador al adquirente final designado; sino que se produce un solo negocio jurídico y una sola transmisión que resulta inscribible en el Registro de la Propiedad. Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

Es interpretación constante del Tribunal Económico Administrativo-Central (Resolución de fecha 20 de julio de 1988), sin que la cuestión – a nuestro conocimiento – haya sido objeto de tratamiento en los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, que en el desarrollo de los contratos de compraventa a favor de una persona a designar se producen – cuanto menos – dos negocios jurídicos: la primera transmisión, del vendedor al comprador, y la segunda, del comprador al beneficiario designado, transmisiones que estarán sujetas al correspondiente Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP). Y decimos cuanto menos, porque la cesión de la titularidad contractual está sujeta, bien a ITP, si es que el cedente ha recibido contraprestación, o bien a Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), si es que el cedente la actuado a título gratuito, lo que suele ser la norma en este tipo de contratos. Consiguientemente, la operación quedaría sujeta a triple tributación, en lugar de la tributación única de las transmisiones patrimoniales.

En otras palabras, la interpretación del derecho civil realizada por el Tribunal Supremo, que atiende a la finalidad última del contrato, en el que las partes intervinientes no actúan bajo una pluralidad de contratos, sino que desean una única transmisión y un solo adquirente, quedando este indeterminado hasta el otorgamiento de la escritura pública, se ve contrariado por la interpretación del derecho tributario realizada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que desconocería de dicho modo la supremacía de la interpretación legal por el Tribunal Supremo, en cuanto pasa a complementar el ordenamiento, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil. Existe tan sólo una transmisión. Por lo tanto, la tributación ha de ser única y singular, y no triple.

Bien es cierto que bajo la resolución del TEAC late un principio de prudencia y desconfianza hacia el contribuyente, representado por la legítima sospecha de que tras una compraventa del tipo “beneficiario a designar”, puede residir en realidad dos compraventas sucesivas y por lo tanto un ánimo defraudatorio. Sin embargo, resulta excesivo convertir en regla general una interpretación que ha de ser resultado final de un examen casuístico; pues lo contrario resulta excesivamente oneroso y entorpecedor del tráfico jurídico.

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