Artículos jurídicos

La Reclamación de los Gastos de la Hipoteca

La Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 es conocida por haber abordado numerosas cuestiones concernientes a las condiciones impuestas unilateralmente por los bancos a los consumidores en una serie de contratos, entre los que se encuentran los de préstamo hipotecario. Bajo esta categoría, aparte de la consolidación de su conocida decisión sobre los límites a la variación del tipo de interés aplicable (cláusulas suelo), el Tribunal Supremo considera abusivas las cláusulas que atribuyen al consumidor los costes derivados de la concertación del contrato de hipoteca.

El cimiento sobre el que se construye legal esta opinión es el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que califica como cláusulas abusivas,

en todo caso, tanto   “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas  de  errores administrativos  o  de  gestión  que  no  le  sean  imputables”  (numero  2º),  como  “La imposición  al  consumidor  de  los  gastos  de  documentación  y  tramitación  que  por  ley corresponda al empresario”  (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de  abusivas,  cuando  se  trate  de  compraventa  de  viviendas  (y  la  financiación  es  una faceta  o  fase  de  dicha  adquisición,  por  lo  que  la  utilización  por  la  Audiencia  de  este precepto  es  acertada),  a  la  estipulación  de  que  el  consumidor  ha  de  cargar  con  los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c)

El Tribunal Supremo considera que la naturaleza de la titulación del préstamo hipotecario y su subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad justifica que los gastos derivados de ella hayan de ser asumidos por la entidad prestamista, puesto que ésta es quien posee el interés principal en la titulación e inscripción, pues de dicha manera obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (art. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y a pesar de lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento del IAJD que expresamente designa al prestatario como el sujeto pasivo de dicho impuesto, el Tribunal Supremo razona que, de conformidad con el artículo 29 de la Ley del IAJD el sujeto pasivo del impuesto que grava el documento notarial de préstamo hipotecario, el sujeto pasivo ha de ser las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, que no son otras que las entidades bancarias, ya que resulta de indudable interés del banco la expedición e inscripción de la hipoteca, sin la cual el derecho real no queda válidamente constituido (art. 1875 CC).

Armado de tales razonamientos – como hemos dicho – el Tribunal Supremo declara la abusividad y consiguiente nulidad del pleno derecho de la cláusula, que deberá tenerse por no puesta. En consecuencia, las partes del contrato habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303 CC), lo que significa que la entidad bancaria ha de restituir al comprador todos los gastos de constitución de la hipoteca más los intereses producidos desde su entrega.

Si bien, en lo referente a los honorarios de notario y registrador no ha existido divergencia interpretativa alguna, existe cierta controversia en lo relativo tanto a (a) los efectos de la nulidad, como en lo relativo a (b) la nulidad de la obligación del consumidor de pagar el correspondiente IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En relación a los efectos de la nulidad, se ha reconvenido que puesto que ninguna cantidad recibe la entidad bancaria (los gastos derivados de la constitución se destinan a pagar servicios de terceros: notario, registrador, impuestos, gestoría) ninguna cantidad debe ser restituida por el banco. No obstante, tal interpretación convertiría la nulidad de la cláusula en absolutamente ineficaz e inocua, incapaz de producir efectos prácticos, y – por lo tanto – contravendría frontalmente el “principio de efectividad” que pertenece al ámbito del orden púbico de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece que el consumidor debe quedar absolutamente desvinculado de todos los efectos producidos por las cláusulas abusivas, tal y como si aquellos no hubieran existido (STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-680/10).

A mayor abundamiento, el pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca no se realiza directamente por el consumidor a los citados terceros, sino que la operativa bancaria usualmente consiste en realizar un cargo en la cuenta del consumidor, en concepto de provisión de fondos, con el fin de atender dichos gastos, con lo cuál – toda vez que el consumidor no ha de hacer frente a dichos gastos – el efecto material de la nulidad no puede ser otro que el deber de restitución, por parte de la entidad bancaria, de dicha provisión de fondos indebidamente cargados en la cuenta del consumidor.

Pero, incluso asumiendo que los pagos se hubieran realizado directamente a los profesionales intervinientes y a la Agencia Tributaria, – y por lo tanto la entidad bancaria no tuviera nada que restituir por no haber recibido nada – en opinión de Edmundo Rodríguez Achutegui, la obligación restitutoria quedaría transformada en una obligación indemnizatoria del artículo 1.101 CC, fundamentada en el perjuicio que la entidad bancaria ha producido al particular al haberle obligado a satisfacer aquellos gastos sin causa justificada, lo que resulta una obligación contractual implícita por derivarse del mandato de buena fe, de conformidad con la regla de integración del contrato establecida por el artículo 1.258 CC.

En cuanto a la atribución a la entidad bancaria del deber de satisfacer el IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, el debate resulta más vivo puesto que esta resolución judicial contravendría el tenor literal del artículo 68 del Reglamento del IAJD. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta fecha de hoy, considera que en caso de préstamo hipotecario el sujeto pasivo del IAJD es el adquirente de la vivienda, de conformidad con la letra del citado precepto.

No obstante, existen argumentos que pueden sostener la interpretación otorgada por la Sala Primera en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015: en primer lugar la previsión reglamentaria parece contravenir la interpretación legal procedente de la exégesis conjunta de los artículos 8, 15 y 27.1 de la Ley del IAJD, por lo que la previsión reglamentaria conculcaría el principio de jerarquía normativa y por lo tanto habría de reputarse ineficaz ante los Tribunales (art. 6 LOPJ); en segundo lugar, tal y como la Sentencia del TS establece, el hecho de que la compraventa del inmueble y el préstamo hipotecario se celebren en unidad de acto, no convierte al adquirente de la vivienda en adquirente del derecho real de hipoteca que continúa siendo la entidad bancaria, tal y como se concluye con la expresión “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”.

Y al margen de lo anterior, la interpretación contenida en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 debería prevalecer sobre lo decidido por el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones respecto al sujeto pasivo del AJD – al menos en lo que se refiere a préstamos en los que intervengan consumidores – puesto que como establece el propio Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 “una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina”

En último lugar, y aunque se refiere a la compraventa (y no al préstamo hipotecario) debemos señalar por proximidad temática que, en lo que a tributos se refiere, parece indiscutible que la cláusula por la que la entidad bancaria atribuye el pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) al consumidor resulta absolutamente nulo, al desplazar sobre éste una obligación netamente propia de la entidad bancaria vendedora al haberse beneficiado de dicha revalorización, sin que pueda justificarse, por parte de la entidad, que tal desplazamiento tiene como contraprestación una reducción del precio de venta (SJPI Oviedo 9 de diciembre de 2016).

Por último, la nulidad radical de la cláusula de atribución de gastos fundamentada en el artículo 83.1 TRLGDCU y del artículo 6.3 CC, que es distinta de la mera anulabilidad, permite la imprescriptibilidad de las acciones para declararla. Sin embargo, toda vez que el TRLGDCU refunde Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios – que es el texto que declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de atribución de gastos – la acción de nulidad de cláusulas firmadas antes de dicha fecha sería imposible porque la norma que lo permite aún no había sido aprobada, y carecer las leyes de efecto retroactivo salvo disposición en contrario.

Inconstitucionalidad de la Plusvalía Municipal

La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de Mayo de 2.017 declara que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor

El impuesto de plusvalía, grava el incremento que se haya producido en el valor de terrenos urbanos, tal y como establecen los artículos 104 y 107 de la Ley de Haciendas Locales. Sin embargo, la forma de determinar la base imponible y la cuota del impuesto que establece la Ley, no tiene en cuenta si se produce incremento real o no de valor, sino que se basa exclusivamente en el valor que tenga el terreno en el momento de la transmisión. Esto implica que se gravan situaciones en las cuales no ha existido realmente incremento de valor alguno. La sentencia entiende que en esos casos se estarían gravando situaciones en las cuales no existe o aflora capacidad económica, siendo, por lo tanto, contrario al art. 31.1 de la CE.

Así, la sentencia del TC argumenta:

“Resulta, entonces, que aun cuando de conformidad con su regulación normativa, el objeto del impuesto analizado es el “incremento de valor” que pudieran haber experimentado los terrenos durante un intervalo temporal dado, que se cuantifica y somete a tributación a partir del instante de su transmisión, el gravamen, sin embargo, no se anuda necesariamente a la existencia de ese “incremento” sino a la mera titularidad del terreno durante un período de tiempo computable que oscila entre uno (mínimo) y veinte años (máximo). Por consiguiente, basta con ser titular de un terreno de naturaleza urbana para que se anude a esta circunstancia, como consecuencia inseparable e irrefutable, un incremento de valor sometido a tributación que se cuantifica de forma automática, mediante la aplicación al valor que tenga ese terreno a efectos del impuesto sobre bienes inmuebles al momento de la transmisión, de un porcentaje fijo por cada año de tenencia, con independencia no sólo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3). Sin embargo, parece claro que la circunstancia de que el nacimiento de la obligación tributaria se hiciese depender, entonces y también ahora, de la transmisión de un terreno, «podría ser una condición necesaria en la configuración del tributo, pero, en modo alguno, puede erigirse en una condición suficiente en un tributo cuyo objeto es el “incremento de valor” de un terreno. Al hecho de esa transmisión hay que añadir, por tanto, la necesaria materialización de un incremento de valor del terreno, exponente de una capacidad económica real o, por lo menos, potencial. Sin embargo, cuando no se ha producido ese incremento en el valor del terreno transmitido, la capacidad económica pretendidamente gravada deja de ser potencial para convertirse en irreal o ficticia, violándose con ello el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE)» (STC 37/2017, FJ 3).

“De esta manera, al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).”

“Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3).”

Las conclusiones de la sentencia, son los siguientes:

a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica.

b) Se declara también inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica.

c) La forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

La sentencia nada dice de los supuestos en los cuales el incremento de valor haya sido mínimo, pero que, por aplicación de la normativa de determinación de la cuota, la cantidad resultante a pagar por el impuesto sea superior a dicho incremento de valor o represente un porcentaje muy elevado del mismo. En estos supuestos podría alegarse que se estaría produciendo un efecto confiscatorio, prohibido también por el art. 31 de la CE.

3.- RECLAMACIÓN DEL IMPUESTO.

3.1. FORMA DE ACREDITAR LA INEXISTENCIA DE INCREMENTO DE VALOR.

En primer lugar, la sentencia establece que la forma de acreditar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación corresponde al legislador. Por lo tanto, el legislador estatal está obligado a introducir los cambios normativos pertinentes para que el impuesto de plusvalía municipal no grave situaciones no expresivas de capacidad económica, y para establecer los criterios aplicables para determinar la existencia o no de incremento de valor.

Las Diputaciones Forales han procedido a introducir legislación al respecto, con el Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 3/2017, del Consejo de Gobierno Foral de 28 de marzo, relacionado con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y, el Decreto Foral-Norma 2/2017, de 28 de marzo, por el que se modifica el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, para los territorios de Álava y Guipúzcoa respectivamente.

Por medio de ellos se ha precisado, de forma casi idéntica, el método de cálculo del incremento de valor por la diferencia entre el valor de adquisición del propiedad y del valor de transmisión.

El Ministerio de Hacienda y Función Pública todavía no ha llevado a cabo regulación alguna, instando a la Federación española de municipios y provincias (FEMP) un informe al respecto, aunque a día de hoy todavía no se han pronunciado.

Mientras no se producen los cambios normativos pertinentes, la sentencia tiene plenos efectos, conforme a lo establecido en el art. 164 de la CE, por lo que debe ser aplicada por la Administración Publica, en este caso, por los Ayuntamientos.

Para acreditar la inexistencia de incremento de valor, y hasta que se produzca la modificación legislativa a que obliga la sentencia, no bastaría la mera referencia a la cifra documentada en escritura pública sobre la diferencia entre el valor de compra y posterior venta, pues ello no exime de la carga de la prueba en el proceso, si atendemos a los distintos pronunciamientos judiciales existentes hasta la fecha. La más segura prueba para desvirtuar los valores objetivos tomados por la Administración, y la que aconsejamos en todos los casos, es la pericial.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 17 de Abril de 2002, que en su fundamento de derecho tercero expone: «No comparte el juzgador la argumentación de la actora.  Constante jurisprudencia (STS de 20-2-2001 , 19-1-2001, 2-7-1998, etc.), partiendo de que tanto el valor asignado al bien de que se trate como la liquidación del tributo gozan de la presunción de legalidad, viene exigiendo, para destruirla, la existencia de una prueba “plena, objetiva y convincente” -normalmente, la prueba pericial.

3.2. SUPUESTOS EN LOS QUE ES POSIBLE impugnar las liquidaciones en que no exista incremento de valor. PLAzos y procedimiento.

El procedimiento y los plazos son diferentes según el Ayuntamiento haya dictado la liquidación del impuesto o éste haya sido autoliquidada por el contribuyente.

a.- LIQUIDACIONES DICTADAS POR LOS AYUNTAMIENTOS.

Pueden recurrirse en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la liquidación dictada por parte del Ayuntamiento. Aquellas liquidaciones dictadas por el Ayuntamiento no recurridas en el plazo de un mes, son firmes y no son revisables

Procedimiento.

a) En grandes municipios, según son definidos en el art 121 de la Ley 7/1985.

Se podrá interponer recurso potestativo de reposición ante el propio Ayuntamiento, o directamente recurso económico administrativo ante el Tribunal Económico Administrativo Municipal de la ciudad cuyo Ayuntamiento dictó la resolución.

Si dicha reclamación fuera desestimada, procederá la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses.

b) En el resto de municipios.

Se deberá interponer recurso de reposición, en el plazo de un mes, y si fuera desestimado, recurso contencioso – administrativo en el plazo de dos meses desde la notificación de la denegación.

Obligatoriedad del pago hasta que se resuelva el recurso.

Es un principio del derecho administrativo español que la interposición del recurso no paraliza la ejecución del acto recurrido.

Ahora bien, los contribuyentes pueden solicitar un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda, e incluso solicitar su suspensión.

El aplazamiento o el fraccionamiento, necesariamente, exigirán la presentación de un escrito ante el órgano de recaudación del municipio, solicitándolo. No será necesario aportar garantías para obtener el aplazamiento o fraccionamiento, si la deuda es inferior a 30.000 euros.

Por último, la suspensión será automática, si se aporta alguna de las garantías previstas en la Ley General Tributaria (depósito de dinero o valores públicos, aval o fianza de una entidad de crédito, o fianza solidaria de dos contribuyentes). Si no pudiera aportarse ninguna de ellas, podrá acordarse la suspensión si se aportan otras garantías que se estimen suficientes en cada caso.

Según el caso, puede obtenerse la suspensión sin necesidad de aportar garantías, si la liquidación que se recurre pudiera generar graves perjuicios al contribuyente, o adoleciera de errores aritméticos, materiales o de hecho. Pero en este caso la suspensión ya no es automática, sino que tiene que concederla la Administración, una vez acreditadas las circunstancias referidas.

Plazo para pagar, solicitar un aplazamiento o fraccionamiento, o solicitar la suspensión de la deuda.

La liquidación deberá abonarse, o bien solicitar su aplazamiento, fraccionamiento o suspensión, antes del día 20 del mes siguiente al que se recibió la notificación (si se recibió en la primera quincena), o del día 5 del segundo mes posterior, si la notificación se recibió en la segunda quincena.

B.- AUTOLIQUIDACIONES REALIZADAS POR EL CONTRIBUYENTE.

En estos supuestos, en los cuales el contribuyente realiza la autoliquidación y procede al pago del impuesto, es posible instar la solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos dentro del plazo de cuatro años a contar desde la fecha de la presentación de la autoliquidación y el pago.

Para ello, deberá presentar una solicitud en el Ayuntamiento. Si dicha solicitud es desestimada, valdrá todo lo afirmado en los párrafos anteriores respecto al recurso de reposición y vía contencioso-administrativa, dependiendo de si el municipio es de gran población o no.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias deroga parcialmente el Reglamento de Viviendas Vacacionales

El Decreto 113/2015 de Canarias establece un nuevo tipo de establecimiento turístico de alojamiento extrahotelero, la vivienda vacacional, y aprueba el Reglamento de Viviendas Vacacionales de la Comunidad Autónoma Canaria.

El Reglamento define la vivienda vacacional de la siguiente forma: “las viviendas, que amuebladas y equipadas en condiciones de uso inmediato y reuniendo los requisitos previstos en este Reglamento, son comercializadas o promocionadas en canales de oferta turística, para ser cedidas temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento vacacional y a cambio de un precio.”

La norma, establece unos requisitos funcionales y de equipamiento bastante sencillos y básicos.

Establece el siguiente régimen explotación: “Las viviendas vacacionales deberán ser cedidas íntegramente a una única persona usuaria, que figurará como responsable en todo caso de la reserva realizada, y no se permitirá la cesión por habitaciones, existiendo prohibición de formalizar varios contratos al mismo tiempo respecto a la misma vivienda, no permitiéndose, por tanto, el uso compartido de la misma.”

El Reglamento establece como requisito para el inicio de la actividad la presentación de la correspondiente declaración responsable.

El punto más controvertido del Reglamento es el que excluye del ámbito de aplicación del Reglamento a las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), en sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2.017, ha anulado cuatro disposiciones del Decreto 113/2015 que regula el alquiler vacacional en Canarias.

Las disposiciones anuladas han sido las siguientes:

  • La sentencia anula la disposición que excluye del ámbito de aplicación del reglamento a las edificaciones ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas, al entender que “infringe claramente la libertad de empresa y de prestación de servicios” limitando la oferta turística sin justificación eficiente. “La única explicación plausible a esta cortapisa es que con ello se trata de favorecer a la oferta de productos alojativos turísticos tradicionales implantados mayoritariamente en estas zonas turísticas, vulnerando con ello la libre competencia en la prestación de servicios”
  • El mismo argumentarlo se utiliza por el Tribunal para anular el subapartado tercero del apartado IV del anexo 2, al decir en el Fundamento Jurídico tercero, in fine, que: “por la misma razón debe anularse el subapartado tercero del apartado IV del anexo 2”, que establece lo siguiente:

IV.- Extremos que ha de contener la Declaración Responsable para el inicio de la actividad:

La persona que la suscriba, HA DE DECLARAR BAJO SU RESPONSABILIDAD, como mínimo los siguientes extremos: … “3.- Que la vivienda no se encuentra en zona turística, urbanización turística o en urbanización mixta residencial turística, conforme a las definiciones establecidas en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias”.

  • La sentencia también anula art. 12.1 del decreto (régimen de explotación) por el que se exige que las viviendas vacacionales sean cedidas en su totalidad al cliente, y no puedan ser arrendadas por habitaciones. El Tribunal Superior entiende que: “Aquí la intervención administrativa en la calidad del producto no está justificada, y se vulnera la libre oferta de servicios. No hay razones para exigir a un cliente que solo desea contratar una habitación para alojarse, asumir el coste del arrendamiento de la totalidad de la vivienda, si el propietario desea ofrecerle este servicio.”
  • Finalmente, la sentencia anula art- 13.3 del decreto. El precepto dispone que la entrega a la explotadora de la vivienda de hojas de reclamaciones, placa-distintivo y libro de inspección solo se efectuará transcurridos quince días hábiles, plazo dentro del cual el Cabildo Insular debe inscribir “la información sobre la actividad de explotación de la vivienda vacacional en el Registro General Turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias”. Como el inicio de la actividad sin la referida documentación es motivo de sanción, de facto, esta regulación está desnaturalizando los efectos de la declaración responsable y sometiendo el inicio de la actividad a un control administrativo previo. Y de ahí la justificación de la nulidad del precepto.

El Tribunal entiende que:” La impugnación del artículo 13.3, debe prosperar por infracción del artículo 71 bis de la Ley 30/1992, en cuanto que priva a la declaración responsable de la virtualidad de habilitar el comienzo de la actividad desde el mismo día de su presentación.

El Gobierno de Canarias ha informado que va a proceder a recurrir la sentencia.

Eliminación de las deducciones del Impuesto de sucesiones y donaciones a los propietarios británicos en España, después del Brexit. Problemática y posibles soluciones.

El día 1 de enero de 2015 entró en vigor la reforma legislativa que equipara el tratamiento fiscal de las sucesiones y las donaciones de los residentes en España y de los no residentes en España que sean residentes en alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Común.La reforma legislativa está contenida en la disposición adicional tercena de la Ley 26/2014 de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias.

De esta forma, se eliminaba la discriminación existente hasta la fecha y que originó la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de septiembre de 2.014.

En la actualidad, en España hay 20 regímenes jurídicos distintos en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones: 15 de las Comunidades Autónomas de régimen común, uno en Navarra, tres en las Diputaciones Forales vascas y el peor, establecido por la Administración central, que se aplica a los no residentes en España que tampoco sean residentes en alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo.

En efecto, los artículos 32 y 48 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre (reguladora del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régimen Común) prevén expresamente la posibilidad de que las Comunidades Autónomas establezcan cierto número de reducciones fiscales -que sólo se aplican a los sujetos pasivos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones que ostenten la condición de residentes en España- en caso de conexión exclusiva con el territorio de esas Comunidades. Pero en el caso de no residentes, no cabía beneficiarse de dichas reducciones fiscales autonómicas.

Debemos decir que todas las Comunidades Autónomas han hecho uso de dicha opción, y todas, en mayor o menor medida, establecen deducciones o reducciones fiscales para los residentes en su territorio.

Desde el 1 de enero de 2.015, los no residentes en España que sean residentes en alguno de los estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Común también se benefician de dichas deducciones.

En el presente artículo, nos planteamos las siguientes preguntas:

PRIMERO.- ¿Seguirán los británicos propietarios de viviendas en España beneficiándose de dichas deducciones tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea?

SEGUNDO.- ¿Sería posible o conveniente que los británicos con inmuebles en España tomaran alguna medida antes de que se produzca la salida del Reino Unido de la UE para reducir o minimizar el impacto negativo que dicha salida puede producir en su impuesto de sucesiones y donaciones en el futuro?

PRIMERO.- ¿Seguirán los británicos propietarios de viviendas en España beneficiándose de dichas deducciones tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea?

La cuestión puede tener una importante transcendencia económica ya que son cientos de miles los británicos que son propietarios de inmuebles en España, y en muchas Comunidades Autónomas las deducciones aplicables en los impuestos de sucesiones y de donaciones son muy importantes.

Si nos fijamos en las Comunidades Autónomas donde hay una mayor presencia de propietarios británicos no residentes, podemos comprobar los siguientes extremos:

En Canarias y Madrid existe una bonificación del 99,9% en ambos impuestos para transmisiones mortis causa y donaciones entre cónyuges y entre ascendientes y descendientes.

En Cataluña existe una bonificación del 99% entre cónyuges en el impuesto de sucesiones. Para ascendientes y descendientes, la bonificación es del 99% para herencias inferiores a 100.000 € y del 84,5% para herencias hasta 1.000.000 de euros.

En Valencia, no se paga nada por transmisiones por herencia y donación entre cónyuges; entre padres e hijos tampoco se paga hasta 100.000 € y existe una bonificación del 75% a partir de dicha cantidad.

En Andalucía, existe un mínimo exento de 250.000 € en el impuesto de sucesiones entre parientes directos.

En contraposición, el régimen general aplicable a los no residentes que no son miembros de un estado miembro de la UE o de la EEE, establece un mínimo exentode solo 40.400 euros para cónyuges y descendientes menores de 21 años y de 23.215 € para los descendientes de más de 21 años, sin que sean aplicables bonificaciones y deducciones de ningún otro tipo.

Pasamos a continuación a analizar si los británicos propietarios de viviendas en España seguirán beneficiándose de las deducciones que han aprobado las diferentes comunidades autónomas en la aplicación de los impuestos de sucesiones y donaciones, tras la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

Las deducciones aplicables actualmente a los residentes en estados miembros de la UE y la EEE dejarán de forma automática de aplicarse a los ciudadanos residentes en el Reino Unido al hacerse efectiva la salida de dicho estado de la UE.

1.- En primer lugar, si el Reino Unido, al salir de la Unión Europea, ingresa de forma automática en el Espacio Económico Europeo, los ciudadanos británicos podrán seguir beneficiándose de las deducciones fiscales como hasta ahora.

El Espacio Económico Europeo lo forman ahora sólo tres países: Noruega, Islandia y Lichstenstein. Si el Reino Unido ingresara en el EEE se aseguraría seguir disfrutando de todos los beneficios del Mercado Interior, además de no tener que participar en la PAC, la Política Pesquera Común, la Política Regional y en otras políticas (fiscalidad, etc.) que nunca han sido de su total agrado. Ahora bien, los miembros de la EEE debe asumir y acatar todas las normas sobre el mercado interior que adopte la Unión Europea (La Comisión, El Consejo Europeo, El Parlamento Europeo e incluso el Tribunal de Justicia de Luxemburgo), sin poder participar ni votar en la toma de decisiones. Si el Reino Unido es tan sensible al déficit democrático de la UE, ¿cómo se va a encontrar cómodo en un sistema, como el previsto en el EEE, en el que no va a tener más remedio que aceptar normas en cuya aprobación no vota?

Hay otras dos razones que dificultarán la posible entrada del Reino Unido en el EEE. En primer lugar, los miembros de la EEE están obligados a aceptar la libre circulación de personas sin restricciones; y también deben contribuir financieramente a un fondo de cohesión EEE.

En concreto, los miembros del EEE aceptan el 75% de la normativa comunitaria, incluida la libre circulación de personas, pero sin poder participar ni influir en su elaboración, y además seguirían obligados a contribuir al presupuesto de la UE. Para el Reino Unido el remedio de ingresar en el EEE sería peor que seguir siendo Estado miembro de la UE.

2.- En segundo lugar, es posible que en la negociación de la salida del Reino Unido de la Unión Europea se acuerde un régimen específico para los británicos que mantenga la libertad de circulación de capitales y que prohíba la discriminación por razón de residencia entre los ciudadanos ingleses y de estados miembros de la Unión Europa en dicho ámbito. En efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 3 de septiembre de 2.014, que obliga a España aplicar las deducciones fiscales a ciudadanos residentes en estados miembros de la UE y de la EEE, tiene su base en el incumplimiento de los artículos 63 del Tratado de Funcionamiento de la UE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 63 del TFUE establece:

  1. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.
  2. En el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países.

El Tribunal de Justicia ha juzgado en repetidas sentencias  (véase, en este sentido, la sentencia Mattner, EU:C:2010:216, apartado 20, y jurisprudencia citada), que el impuesto que grava las sucesiones, que consisten en la transmisión a una o varias personas del caudal relicto del causante, al igual que el trato fiscal de las donaciones, ya tengan éstas por objeto cantidades de dinero, bienes inmuebles o bienes muebles, están comprendidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a los movimientos de capitales

Por consiguiente, si la UE y el Reino Unido alcanzasen un acuerdo por el cual seguirían vigentes para el Reino Unido las disposiciones de la UE relativas a la libre circulación de capitales y se pactase de forma expresa la prohibición de todas las restricciones a los movimientos de capitales y sobre los pagos entre los estados miembros y el Reino Unido, entendemos que seguirían siendo aplicables a los residentes en ese país las deducciones que las Comunidades Autónomas establecen en los impuestos de sucesiones y de donaciones.

3.- Finalmente, incluso si no se alcanzase el acuerdo entre la Unión Europea y el Reino Unido mencionado en el párrafo anterior, podría el Estado Español legislar en el sentido de aplicar las deducciones fiscales de las que disfrutan los residentes en estados miembros de la UE se apliquen también a los residentes en el Reino Unido. No parece probable que España acuerde de forma voluntaria aplicar dichas exenciones a los residentes en Reino Unido, cuando ha tenido que ser obligada por sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo a no discriminar a los residentes de la Unión Europea, después de haber sido requerida por la Comisión Europea y de haberse opuesto a dicho requerimiento.

4.-En el probable supuesto de que no se dé ninguno de los tres casos contemplados anteriormente, las deducciones aplicables actualmente a los residentes en estados miembros de la UE y la EEE dejarán de forma automática de aplicarse a los ciudadanos residentes en el Reino Unido al hacerse efectiva la salida de dicho estado de la UE.

SEGUNDO.- ¿Sería posible o conveniente que los británicos con inmuebles en España tomaran alguna medida antes de que se produzca el Brexit, para reducir o minimizar el impacto negativo que dicha salida puede producir en su impuesto de sucesiones y donaciones en el futuro?

En muchos casos podría ser muy interesante antes de la salida del Reino Unido de la Unión Europea, que los residentes en dicho país donen sus inmuebles en España a sus descendientes directos, conservando o no el usufructo, según su elección. Según el valor del patrimonio, la Comunidad Autónoma donde estén ubicados los bienes y el incremento de valor que haya podido experimentar su patrimonio en España desde su adquisición, dicha medida puede suponer un ahorro muy importante. Hay que considerar que las donaciones están sujetas al impuesto de incremento patrimonial. Por lo tanto, cada caso debe estudiarse de forma individual por un experto en derecho tributario, para analizar la mejor solución en cada supuesto concreto.

La indefensión que produce decidir por un motivo ajeno a la confrontación

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2016 (Ponente: Ángel Pantaleón) merece ser comentada tanto por rescatar una institución jurídica tan escasamente tratada por la jurisprudencia – como es el retraso desleal en el cobro de deudas – como por el alambicado razonamiento utilizado por el ponente para alcanzar una conclusión que parece ajustada desde el punto de vista material, y a la vez dejar a salvo la consolidada jurisprudencia sobre cláusulas penales.

El fondo de la cuestión es el siguiente, las litigantes concluyeron un contrato privado de compraventa de inmueble en el que se preveía el pago del precio pactado en tres plazos, coincidiendo el último con el otorgamiento de la escritura pública. El contrato privado también contenía una cláusula penal, por la cual por cada día de retraso en el otorgamiento de la escritura pública la vendedora habría de pagar a la compradora la cantidad de 250,00 Euros. Por una serie de avatares imputables a la vendedora, el otorgamiento de la escritura pública se retrasó 442 días, lo que acarreaba una penalidad convenida de 110.500 Euros.

Dos años y medio tras el otorgamiento de la escritura pública la actora interpone demanda en reclamación de dicha cantidad. El Juzgado de Primera Instancia otorga la razón a la demandante sobre la base de la autonomía contractual y del estricto cumplimiento de lo previsto por las partes para activar el mecanismo punitivo. La Audiencia Provincial – sin embargo – reduce la penalidad hasta los 22.100 Euros, fundándose en una heterogénea batería argumental: básicamente (i) se considera que el pacto punitivo no comprendía la posibilidad de que la cantidad a pagar pudiera aproximarse al precio de la compraventa, lo que permitiría la moderación, (ii) buena fe y proscripción del abuso de derecho, y (iii) el principio general de que la indemnización no puede suponer un enriquecimiento del indemnizado.

Como se puede ver, la Audiencia Provincial no utiliza la capacidad moderadora de la penalidad que contempla el art. 1154 CC – puesto que en el caso de autos no cabe alegar que el incumplimiento ha sido únicamente parcial o que ha existido cumplimiento aunque defectuoso – sino que reinterpreta la voluntad de las partes y concluye que ésta no contemplaba que la penalidad ascendiese hasta una suma equiparable al precio del inmueble, y por lo tanto la reduce hasta un 20% de lo declarado en primera instancia, empero bajo el criterio de equidad recogido en el artículo 1.154 CC.

A la luz de lo anterior, la actora recurre en casación básicamente por entender que la sentencia aplica incorrectamente la moderación prevista en el artículo 1.154 CC, según la consolidada jurisprudencia que establece que la libre autonomía de los contratantes debe ser respetada, y que si el hecho producido se ajusta literalmente a la previsión pactada, la penalidad ha de operar en todo su rigor. La demandada recurrida formula oposición al recurso de casación, reproduciendo los argumentos utilizados en la apelación, y añadiendo uno específico de técnica casacional: como la resolución de la Audiencia no está expresamente basada sobre el art. 1.154 CC, el recurso formulado por infracción del artículo 1.154 CC no puede prosperar.

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material

El Tribunal de Casación se encuentra ante una disyuntiva de corte moral y de justicia material. La demandada presentaba cierta discapacidad intelectual, y ciertamente la penalidad aplicable asciende a una considerable cantidad que probablemente la demandada – aunque pudo prever – no previó.  Por otro lado, resulta cierto que lo acontecido responde a lo pactado, y siendo el contrato lex privata inter partes, debe ser cumplido conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 CC.

El Tribunal Supremo factura una sentencia en zig-zag: comienza diciendo que no cabe moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el suceso producido, como es el caso y resulta de la jurisprudencia asentada sobre la materia; prosigue contradiciéndose y expresando que cuando la cuantía de la penalidad exceda extraordinariamente a la de los daños y perjuicios efectivamente producidos resultaría posible moderar aquella, si bien en el caso de autos no cabría efectuar la moderación ya que la demandada no había realizado alegación alguna en dicho sentido; y finalmente concluye refiriéndose a un argumento que ni siquiera formaba parte del ámbito objetivo del recurso de casación, y que el Tribunal rescata para justificar un fallo sustentado – a nuestro juicio – más en la justicia material y en la equidad, que en la justicia formal y el ordenamiento.

El Tribunal declara que el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad se ejercitó con un retraso (dos años y medio) que califica como desleal y contrario a los actos propios y a la buena fe con al que han de ejercitarse los derechos (art. 7.1 CC). El hecho de que la penalidad no fuese reclamada con la acción de cumplimiento, ni tras haberse otorgado la escritura de venta fruto de dicha acción, crearon en la demandada una racional convicción de que la pena convencional no se reclamaría. Dicha convicción parece ser objeto de tutela judicial. Los actos propios exigen una conducta futura coherente con ellos.

Examinemos lo ocurrido: (i) el recurso de casación es formulado por la infracción del artículo 1.154 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, y resulta lógico dicho planteamiento pues la Audiencia Provincial realiza una reducción equitativa de la penalidad que contextualmente parece estar amparada por dicho precepto; (ii) la oposición al recurso se estructura sobre una serie heterogénea de motivos que ya se alegaron en trámites de apelación, y adicionalmente se alega que el fallo de la sentencia recurrida no se basa sobre tal precepto, por lo que no puede resultar infringido; y (iii) la sentencia resume la jurisprudencia aplicable sobre el artículo 1.154 CC, que coincide con lo alegado por la actora; pero a continuación – y en lugar de estimar el recurso – pasa a examinar otras consideraciones hasta dar con una de ellas (el Tribunal parece cuidar y justificarse en que tal motivo ha sido insinuado por la recurrida, ya que parecería que bordea la incongruencia extra petitum) consistente en el retraso desleal en el ejercicio de la acción (la recurrida ni siquiera se refirió al ”retraso desleal”, únicamente a los “actos propios”; y el Tribunal realiza de oficio la derivación lógica desde lo segundo a lo primero).

Como se puede ver, parecería que el Tribunal Supremo hubiese decidido a priori – y por razones de equidad – desestimar el recurso, y hubiese examinado diversas razones hasta encontrar una ajustable a tal decisión, eso sí, aclarando preventivamente que la razón escogida había sido alegada por la demandada (que ni siquiera había utilizado dicho argumento en primera instancia, por lo que ni siquiera habría podido tal argumento ser considerado en trámites de apelación, por causa de la interdicción de la mutatio libelli).

Pero la actora y recurrente no ha dispuesto de oportunidad procesal alguna para rebatir la alegación de retraso desleal que ha sido la finalmente utilizada por el Tribunal Supremo para desestimar su recurso. Veamos: (i) en primera instancia no se utilizó; (ii) se introdujo en segunda instancia de forma extemporánea – como hemos dicho – y la actora por lo tanto, no disfrutó de ocasión de rebatir tal argumentación con prueba alguna (el supuesto no entra dentro los contemplados por el art. 460.2 LEC de admisibilidad de prueba en segunda instancia; simplemente imaginemos que el retraso en la demanda se produjo por una enfermedad de la actora, en dicho caso el componente de deslealtad no se podría apreciar; y ello por no mencionar que la carga de la prueba sobre la “deslealtad” en el retraso recaería sobre la demandada); y (iii) se vuelve a introducir en la oposición al recurso de casación – sin que el argumento tenga que ver con el motivo de casación – y el Tribunal la acoge sin que la recurrente haya podido contradecirla. Esta circunstancia podría crear – desde nuestro humilde punto de vista – una indefensión a la actora y recurrente de trascendencia tal que la haría susceptible de recurso de amparo, por entender vulnerado derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Afortunadamente para la actora y recurrente, el Tribunal también encuentra un argumento para no privarla también de los 22.100 Euros recibidos, tal y como obligaba el razonamiento utilizado por la sentencia, pues el efecto de la reclamación extemporánea y desleal no es la reducción de la cuantía solicitada, sino la improcedencia de la misma reclamación. Sin embargo, al no haberse formulado recurso de casación contra la condena al pago de 22.100 Euros por parte de la demandada, dicha condena debe quedar firme por efecto de la prohibición de la reformatio in peius, como extensamente se encarga de recordar el Tribunal en el último fundamento jurídico de la resolución.

 

¿Una sola transmisión? ¿O varias?

Es deseable la concordancia entre los criterios civiles y fiscales que abordan los actos jurídicos. Tal coincidencia no existe en el caso de las transmisiones con beneficiario a determinar. El ejemplo más común son las compraventas de inmuebles perfeccionadas en un documento privado, en el que la parte compradora se reserva mediante una cláusula al efecto la facultad de suscribir él mismo la escritura pública que abrirá el acceso de la operación al registro, o bien designar a un tercero beneficiario para que lo haga en su propio nombre y derecho.

El criterio jurídico sobre la operación es claro, y queda expuesto en la RDGRN de 11 de Junio de 2015 (BOE 178 de 27 de julio). El Centro Directivo resuelve sobre la nota negativa de calificación del Registrador de la Propiedad nº4 de Ibiza, por la que se suspende el acceso al registro de una escritura pública en la que el comprador que aparecía en la escritura privada designó a un tercero como beneficiario de la compraventa, tercero que adquiría finalmente el inmueble. El Registrador de la Propiedad niega la inscripción porque – según explica en su nota – no concurren en este caso el título y la traditio, elementos imprescindibles en derecho español para la transmisión de la propiedad. Es decir, el Registrador opina que el contrato de compraventa se ha perfeccionado mediante la escritura privada, en la que queda fijado el elemento subjetivo del contrato (la identidad de las partes), del elemento objetivo (cosa y precio) y así como la traditio, que se habría realizado “brevi manu” o de manera únicamente simbólica.

Tal interpretación es corregida por el Centro Directivo, que acogiendo las alegaciones del notario recurrente, estima que la escritura pública resulta inscribible sobre la base de que: (i) el principio de autonomía de la voluntad (1.255 CC) permite a los contratantes separarse de modelos negociales prefijados y configurar su relación sinalagmática de la manera más acorde a sus intereses comunes; (ii) que los contratos de tipo “designación de un tercero” son aceptados expresamente por ordenamientos de nuestro entorno (códigos civiles italiano y portugués) y por la Compilación Foral de Navarra (Ley 514) aparte de estar implícito en nuestra legislación procesal vigente al admitir, en sede de ejecución dineraria, la cesión de remate a un tercero; y que en virtud de ellos, la indeterminación de un eventual beneficiario no obsta a la perfección del contrato de compraventa, indeterminación que finaliza con la designación de dicho beneficiario, con efectos “ex tunc” desde el momento de la perfección del contrato, de tal manera que se debe considerar que el beneficiario ha sido el titular del contrato desde su nacimiento; y (iii) que resulta erróneo estimar que no ha existido título ni modo, puesto que el título lo constituye la escritura pública de compraventa, en la que aparece designado el tercer beneficiario como comprador, y el modo, representado por la traditio, en la traditio instrumental contemplada por el artículo 1.462 del Código Civil.

Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

En otras palabras, no nos encontramos ante dos transmisiones sucesivas, la primera del vendedor al comprador, y la segunda del comprador al adquirente final designado; sino que se produce un solo negocio jurídico y una sola transmisión que resulta inscribible en el Registro de la Propiedad. Siendo esta solución la facilitada por el ordenamiento jurídico civil y su interpretación, y además la que mejor se ajusta a las reglas de la lógica, el ordenamiento tributario contempla una solución opuesta y que conlleva unas consecuencias económicas adversas de gran importancia.

Es interpretación constante del Tribunal Económico Administrativo-Central (Resolución de fecha 20 de julio de 1988), sin que la cuestión – a nuestro conocimiento – haya sido objeto de tratamiento en los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, que en el desarrollo de los contratos de compraventa a favor de una persona a designar se producen – cuanto menos – dos negocios jurídicos: la primera transmisión, del vendedor al comprador, y la segunda, del comprador al beneficiario designado, transmisiones que estarán sujetas al correspondiente Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP). Y decimos cuanto menos, porque la cesión de la titularidad contractual está sujeta, bien a ITP, si es que el cedente ha recibido contraprestación, o bien a Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), si es que el cedente la actuado a título gratuito, lo que suele ser la norma en este tipo de contratos. Consiguientemente, la operación quedaría sujeta a triple tributación, en lugar de la tributación única de las transmisiones patrimoniales.

En otras palabras, la interpretación del derecho civil realizada por el Tribunal Supremo, que atiende a la finalidad última del contrato, en el que las partes intervinientes no actúan bajo una pluralidad de contratos, sino que desean una única transmisión y un solo adquirente, quedando este indeterminado hasta el otorgamiento de la escritura pública, se ve contrariado por la interpretación del derecho tributario realizada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que desconocería de dicho modo la supremacía de la interpretación legal por el Tribunal Supremo, en cuanto pasa a complementar el ordenamiento, de conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil. Existe tan sólo una transmisión. Por lo tanto, la tributación ha de ser única y singular, y no triple.

Bien es cierto que bajo la resolución del TEAC late un principio de prudencia y desconfianza hacia el contribuyente, representado por la legítima sospecha de que tras una compraventa del tipo “beneficiario a designar”, puede residir en realidad dos compraventas sucesivas y por lo tanto un ánimo defraudatorio. Sin embargo, resulta excesivo convertir en regla general una interpretación que ha de ser resultado final de un examen casuístico; pues lo contrario resulta excesivamente oneroso y entorpecedor del tráfico jurídico.

La Eficacia de los Pactos Parasociales

Las reglas por las que los partícipes o accionistas de una sociedad mercantil acuerdan unánimemente regirse son los Estatutos Sociales.

Los Estatutos configuran (i) la organización de la sociedad y (ii) las relaciones entre ésta y los socios. Tienen que tener un contenido mínimo previsto en el artículo 23 LSC, que incluye la identificación de la sociedad, las aportaciones, sus órganos sociales y los derechos y obligaciones de los socios respecto de la sociedad. Además, los estatutos pueden contener los pactos que los socios deseen siempre que no contravengan la ley, la moral, el orden público, o bien los principios configuradores del tipo social que se haya elegido. Se dice que los estatutos sociales tienen una doble naturaleza: son norma y son contrato a la vez.

Como es sabido, la sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia, por lo que el elemento capitalista prevalece sobre el personal. En otras palabras, la inversión de los socios es más importante que su persona. Por eso, las acciones son esencialmente transmisibles. Sin embargo, aunque también es una sociedad capitalista, en la sociedad limitada importa más la persona que la inversión. Por eso, la transmisión de las participaciones sociales está sometida a restricciones. Los socios tienen preferencia, y la transmisión está sujeta al consentimiento de la sociedad. Por eso, los estatutos de una Sociedad Anónima no pueden contener pactos que limiten gravemente la transmisibilidad de las acciones.

Los Estatutos Sociales se inscriben en el Registro Mercantil a efectos de publicidad, y por ello no sólo obligan a los fundadores de la sociedad, sino también a cualquier futuro socio, que se supone que ha de conocerlos, ya que son públicos, y por ello se presume legalmente que asumiendo la condición de socio, el nuevo socio se obliga a cumplir los estatutos.

No obstante, en ocasiones los socios de una mercantil desean celebrar todos entre sí, o bien sólo algunos de ellos, algunos pactos relativos a la propiedad o al gobierno de la sociedad. Estos pactos quedan fuera del ordenamiento societario, bien porque únicamente los hayan celebrado algunos socios, o bien porque no la ley no admita su inclusión en los estatutos por vulnerar los principios configuradores de cada tipo social. Según una clasificación mayoritariamente aceptada por la doctrina, los pactos parasociales pueden ser de tres tipos: (a) de relación, si afectan a la relación entre los socios, y dejan al margen la sociedad (por ejemplo, una promesa de venta de acciones otorgada por un socio a favor de otro, un compromiso de un socio respecto de otro en el sentido de garantizar un interés por sus acciones o participaciones), (b) de atribución, si los socios se comprometen mediante ellos a realizar alguna prestación a favor de la sociedad (por ejemplo, a suscribir un aumento de capital bajo determinadas circunstancias) y (c) de organización, que son los más importantes puesto que regularán el funcionamiento de los órganos de gobierno de la sociedad, a través de la obligación de los socios que lo suscriban a votar en un determinado sentido (por ejemplo, a repartir los beneficios del ejercicio en lugar de destinarlos a las reservas voluntarias).

Un ejemplo de pacto parasocial reconocido expresamente por el derecho positivo es el protocolo familiar, que generalmente es utilizado para regular extraestatutariamente el funcionamiento de una empresa familiar y las reglas de la sucesión en su propiedad y en su administración.

Los pactos parasociales no pertenecen al derecho de sociedades, sino que pertenecen al derecho de obligaciones. Por lo tanto, para exigir su cumplimiento se debe acudir a las normas generales sobre el derecho de obligaciones del Código Civil, siendo imposible articular el mecanismo societario de impugnación de acuerdos adoptados en Junta, puesto que de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, los pactos que se mantengan reservados entre los socios (es decir, los extraestatutarios) no serán oponibles a la sociedad. En su lugar, se deberá acudir a una acción de cumplimiento del artículo 1098 del Código Civil, y obtenida la sentencia, acudir a mecanismos de ejecución in natura, con la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de completar la voluntad del obligado mediante declaración judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 arroja luz sobre la eficacia de los pactos de socios omnilaterales

Esta previsión tiene sentido en el caso de aquellos pactos suscritos entre algunos de los socios, y en los que incluso podría intervenir algún tercero. Pero cabe preguntarse si los pactos suscritos por todos los socios – que son quienes conforman la sociedad – realmente son reservados para la sociedad. Evidentemente no. ¿Podríamos decir que un acuerdo adoptado en Junta Universal, pero no inscrito en el Registro, es un pacto reservado a la sociedad? Evidentemente no. Por la misma razón, cierto sector de la doctrina se pregunta si los pactos de todos los socios (siempre que el elemento subjetivo no varíe) no deberían ser también oponibles a la sociedad.

Apoyando este argumento se podría sostener que si uno de los fines principales del derecho de sociedades es la protección al socio frente a los abusos de la mayoría o de la minoría, el régimen societario de adopción de acuerdos cumple dicha función cuando una decisión sea adoptada tan sólo por una parte de los socios. Sin embargo, cuando el acuerdo social es adoptado por unanimidad, el consentimiento individual prestado por todos los socios excluiría la lesión de los intereses de cada uno de ellos, de acuerdo con el brocardo jurídico “volenti non fit iniura”.

Esta posición ha sido contestada con el argumento de que el gobierno de las sociedades mercantiles, debido a la adopción de acuerdos por mayoría y la imposibilidad de separación ad nutum, requiere un procedimiento más exigente para la toma de decisiones que el mero concurso de la voluntad de todos los socios. En este sentido se razona que si los pactos de todos los socios equivaliesen a los acuerdos sociales, deberían estar sometidos a sus mismas limitaciones (por ejemplo, la de no contravenir los principios configuradores del tipo social). Además, siempre pueden surgir otro tipo de problemas, pues la eficacia frente a la sociedad de un pacto parasocial omnilateral está condicionada a que la esfera subjetiva de los socios no varíe desde la firma hasta la producción de efectos. Otro problema puede ser que en el caso de socio persona jurídica, dicho socio sea adquirido por otra tercera entidad; si dicho tercero no suscribe el pacto parasocial, dicho pacto no podría ser opuesto a la sociedad (hay jurisprudencia en el sentido de que los actos propios de una sociedad solo se transmiten a su adquirente en ausencia de buena fe en sentido objetivo).

La eficacia de las acciones legales correspondientes al ámbito societario y al ámbito contractual es muy diferente. Una impugnación de acuerdos sociales por ser contrarios a los estatutos podrá acompañarse de unas medidas cautelares solicitando la suspensión del acto y su anotación preventiva en el Registro Mercantil. De esta manera, los socios pueden asegurar hasta cierto punto que la realidad material no variará de manera irreversible. Sin embargo, la acción contra el socio incumplidor de un acuerdo social no suspenderá la ejecución del acuerdo. Cuando se produzca la firmeza de la sentencia – lo que puede implicar meses o incluso años – y se solicite la ejecución in natura (obligando al socio a emitir la declaración de voluntad acordada en el pacto parasocial, o bien la indemnización correspondiente a los perjuicios sufridos) lo más probable es que el acuerdo haya producido efectos jurídicos difícilmente revocables, e incluso que el socio incumplidor se encuentre en estado de insolvencia.

A partir de la STS de 25 de febrero de 2015 parece que el estado jurisprudencial de la cuestión – a falta de otras sentencias que establezcan esta línea jurisprudencial – es el siguiente:

Por supuesto, y atendiendo a la literalidad del artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, los pactos parasociales o reservados, aún siendo suscritos por todos los socios, son inoponibles a la sociedad, por lo que no resulta impugnable un acuerdo social que contravenga lo dispuesto en  el pacto.

Sin embargo, tampoco resultará impugnable un acuerdo societario que, adoptado en cumplimiento de un pacto parasocial universal u omnilateral, contravenga los estatutos; por motivo de que permitir impugnar un acuerdo de voluntades en el que había participado el propio impugnante contraviene la buena fe, los actos propios, y sería un abuso de derecho.

Para finalizar, y dentro del ámbito anglosajón, en el que son muy frecuentes los SHA sobre todo en relación con start-ups (no olvidemos que los inversores quieren beneficio rápido, participación en la toma de decisiones clave, y facilidad de desinversión), la sentencia de 2013 recaída en la Court of Appeal del Reino Unido (asunto Dear and Griffith v Jackson) prosigue unos principios semejantes, pues declara que no se pueden entender implícitos en los estatutos ningún pacto parasocial que los contradiga, por lo que establece la preeminencia de los estatutos sobre los pactos parasociales.

 

Los Bancos deben vigilar a las Promotoras

La norma por la que los promotores han de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de una vivienda para su construcción se recogía anteriormente en el artículo 1 de la derogada Ley 57/1968 y ahora en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Aunque dichos textos jurídicos no versan sobre materia de protección al consumidor, la norma referida protege fundamentalmente a los consumidores, puesto que la norma se refiere a “viviendas” y no otra clase de inmuebles, y por definición una vivienda no puede ser integrada en el proceso productivo de otro tipo de bien, y resulta por sí misma – a prima facie –  un objeto final de uso y disfrute propio por su adquirente.

Según la referida norma, los promotores tienen que asegurar o avalar la devolución de las sumas entregadas por los adquirentes a cuenta de la construcción, para el supuesto de que el contrato de compraventa de vivienda se resuelva por incumplimiento de la promotora. También han de abrir una cuenta especial y exclusivamente dedicada a atender los gastos de la edificación en una entidad bancaria. La entidad bancaria elegida, por su parte, de manera previa a la apertura de la cuenta deberá exigir, bajo su responsabilidad, la prueba de la garantía del promotor.

Hasta aquí, en teoría, la responsabilidad de la entidad bancaria. Ha de responder, por tanto, de los supuestos en que haya abierto una cuenta especial sin exigir las debidas garantías a los promotores.

No obstante, la configuración jurídica de la relación comprador-promotor-banco está no está afortunadamente trazada, y por tanto su interpretación necesita ser forzada para cumplir su finalidad de protección a la parte más débil y desinformada, que es el adquirente de la vivienda. La falta de cumplimiento del deber de garantía del promotor no tiene – usualmente – remedio, ya que cualquier acción que competa al comprador contra el promotor se encontrará con el obstáculo material de su insolvencia. Alguien, por tanto, ha de velar o asegurarse de que el promotor haya cumplido con su obligación. El derecho positivo parece presuponer que no se puede exigir al comprador de la vivienda la supervisión de la prestación de la debida garantía; por lo que únicamente queda el banco en esta relación ternaria como parte a quien se pueda exigir la vigilancia, además resulta ser una parte idónea para ello debido a su solvencia y a su capacidad.

En ausencia de constitución de garantía, el banco ha de responder solidariamente junto al promotor frente al comprador cuyo derecho a la devolución de las cantidades se vio frustrado.

Veamos. Según se ha indicado antes, los bancos no abrirán la cuenta especial donde el comprador puede ir realizando sus pagos sin que el promotor no le haya probado previamente la existencia de las garantías. La responsabilidad del banco se limitaría a aquellos supuestos en que se haya abierto la cuenta especial sin haber cumplido dicho deber de diligencia. El problema consiste en la configuración de dicha “cuenta especial”. ¿Qué tipo de cuenta es? Esta cuanta no está formalmente identificada. Y como no está formalmente identificada, el promotor podría utilizar cualquier cuenta bancaria – incluso una ya en uso – en la que recibir ingresos de los compradores sin que el banco – según la letra de la norma – hubiera de supervisar previamente la constitución de las garantías (el promotor no le habría señalado que se trata de la “cuenta especial” contemplada en la Ley). Esto vaciaría el contenido de la norma protectora, y abandonaría al consumidor al albur de la diligencia y la buena fe de los promotores, algo que no se debería generalmente presumir, a la luz de la ingente litigiosidad en esta materia.

Para enderezar la regulación legal el Tribunal Supremo ha decidido en sus sentencias de 21 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2016 y 17 de marzo de 2016 que en ausencia de constitución de garantía, el banco ha de responder solidariamente junto al promotor frente al comprador cuyo derecho a la devolución de las cantidades – a causa de la resolución del contrato de compraventa de vivienda –  se vio frustrado.

El Tribunal Supremo menciona expresamente la existencia de un deber de vigilancia – y por lo tanto una responsabilidad extracontractual fundamentada en la culpa in vigilando sancionada por el artículo 1.903 del Código Civil del banco sobre el promotor. Si el banco conoce efectivamente que el comprador de la vivienda está realizando ingresos por dicho motivo en cualquier cuenta ya sea preexistente o abierta al efecto está obligado a asegurarse de la existencia de la debida garantía a favor del comprador. Dicho conocimiento, en los supuestos tratados por el Tribunal Supremo, procede del concepto del ingreso o de cualquier otra circunstancia de la que razonablemente el banco haya de inferir que el depósito se destina a la construcción de una vivienda. Así de sencillo.

Sin embargo, la culpa in vigilando no resulta objetiva, y el banco podrá exonerarse de ella demostrando que no pudo tener conocimiento del destino de las cantidades depositadas y que empleó toda la diligencia exigible para ello. No serán numerosos los supuestos en los que esto ocurra, pero cabrían perfectamente en la teoría.

Tal y como expresa el título del presente artículo, los bancos han de vigilar a las promotoras.

 

Levantando el Velo a Google Inc.

¿Es el levantamiento del velo un problema de legitimación pasiva? La activación de la responsabilidad extracontractual – que en definitiva supone esta doctrina – en concurrencia de determinados supuestos de fraude de ley o abuso de derecho, comparte espacios secantes con la legitimación ad causam de la demandada o de las codemandadas.

La legitimación activa y pasiva de los litigantes es una cuestión que afecta al fondo del procedimiento, y que debe ser resuelta en la sentencia. Si bien  la falta de litisconsorcio necesario y la falta de capacidad o representación son cuestiones contiguas a la legitimación que tienen el carácter de excepciones procesales, la idoneidad de la parte para ser centro de imputación de intereses de la cuestión jurídica debatida – que es en lo que consiste la legitimación ad causam – está estrechamente vinculada con el fallo judicial en cuanto al fondo, y por ello debe ser tratada en la sentencia.

El “levantamiento del velo” no es una doctrina autónoma, sino un término genérico para referirse visualmente al conjunto de resortes jurídicos que permiten superar los contornos de la personalidad jurídica y de la relatividad de los contratos. Si al albur de la personalidad jurídica se han realizado actos defraudatorios de los derechos de terceros, se concede a éstos capacidad para penetrar en la esfera patrimonial de la persona que se haya beneficiado de tales actos. Debe entenderse aquí por beneficio la producción de un incremento patrimonial que no pueda ser justificado económicamente (compraventas simuladas, préstamos simulados, distribución de dividendos con cargo a reservas para despatrimonializar una sociedad…).

Por lo tanto, desde una perspectiva procesal, dicho tercero beneficiado ingresa dentro del ámbito subjetivo del procedimiento, coincidiendo el fundamento de su legitimación pasiva con el fundamento de su responsabilidad. Es decir, el tercero se encuentra pasivamente legitimado porque debe responder, porque si no debiera responder, tampoco tendría legitimación pasiva. Responsabilidad y legitimación pasiva son pues inseparables en el contexto tradicional del levantamiento del velo.

Responsabilidad y legitimación pasiva son pues inseparables en el contexto tradicional del levantamiento del velo.

Sin embargo, nos llama la atención la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2016, en virtud de la que un tercero queda pasivamente legitimado porque la organización interna del grupo de empresas al que pertenece es lo suficientemente compleja como para que al demandante no se le pueda exigir dirigirse contra la sociedad que ha causado su perjuicio. ¿Podemos definir este criterio judicial como un “levantamiento de velo” en su acepción común? Evidentemente no, puesto que no concurre el elemento típico de animus fraudandi, la atribución patrimonial injustificada, o el simple abuso de la personalidad jurídica para impedir la extensión de la responsabilidad al beneficiario de un negocio jurídico malogrado. Sin embargo, si se puede apreciar cierto paralelismo argumental entre uno y otro criterio, ya que ambos se construyen en auxilio de la parte acreedora que ha de hacer valer su derecho frente a una persona jurídica.

En lo que nos interesa, la acción la entabla un particular con antecedentes penales contra Google Spain S.L. por intromisión en su derecho a la intimidad personal y familiar, a la imagen y al honor, y solicitaba la retirada de los resultados del buscador de todos los vínculos que dirigiesen a página del BOE que publicaba el indulto del interesado. Google Spain S.L. respondió que el responsable del tratamiento de los datos era su matriz Google Inc., domiciliada en California, que Google Spain S.L. únicamente realiza funciones de venta de espacios publicitarios en España, y que – por lo tanto –  Google Spain S.L. carecía de legitimación pasiva.

A pesar de dichas alegaciones, la Audiencia Provincial de Madrid apreció la legitimación pasiva de Google Spain S.L. mediante un criterio que luego refrendó el Tribunal Supremo: la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014 (Google Spain S.L. contra la Agencia Española de Protección de Datos), había determinado que aunque Google Spain S.L. no realiza las actividades de indexación de páginas web que pueden vulnerar la normativa europea sobre protección de datos, puede ser considerada como responsable del tratamiento por realizar una actividad estrechamente vinculada con dicha indexación, cual es la contratación de la publicidad necesaria para el sostenimiento económico de los motores de búsqueda, y a su vez los motores de búsqueda son los que proporcionan los anunciantes que contratan con Google Spain S.L.

En concreto, el TJUE sostiene que la normativa europea no exige que el efectivo tratamiento de datos sea realizado por el establecimiento que contrata publicidad (Google Spain S.L.) sino que se realice en el marco de sus actividades. Y el TJUE consideró que, por el razonamiento anterior de mutua vinculación entre la indexación y la publicidad, se podía considerar que Google Spain S.L. realiza en España la indexación en el marco de sus actividades, y por ello es responsable del tratamiento de los datos.

De dicha manera, y a través de estos razonamientos un tanto artificiosos utilizados previamente por el TJUE, el Tribunal Supremo reconoce a Google Spain S.L. la legitimación pasiva para responder ante el demandante por el tratamiento de sus datos personales, aunque no realice dicha actividad.

El Tribunal Supremo reconoce a Google Spain S.L. la legitimación pasiva para responder ante el demandante por el tratamiento de sus datos personales, aunque no realice dicha actividad.

 

Como se aventura por lo señalado en los apartados 9 y 10 del Fundamento de Derecho Tercero, considerar legitimado exclusivamente a Google Inc., supondría en la práctica frustrar el objetivo de garantizar una protección eficaz de los datos personales. Obligar al titular de los datos a (i) averiguar qué empresa dentro del grupo de telecomunicaciones Google es la que realiza el tratamiento de sus datos; y (ii) entablar una demanda ante dicha empresa, posiblemente ante una jurisdicción extranjera que no otorga a los datos personales una protección equiparable a la otorgada en el seno de la Unión Europea; factores que convertirían en irrealizable en la práctica a la protección prevista en la norma.

Esta decisión se sustenta sobre la misma línea argumental que el levantamiento del velo de la persona jurídica, que considera una solución ajena a derecho negar el remedio adecuado por razón de una legalidad formal dispuesta unilateralmente por el demandado. Sin embargo, mientras que en los supuestos usuales de levantamiento del velo, legitimación pasiva y responsabilidad nacen de manera simultánea, y coexisten justificándose de manera mutua e inseparable, en el caso comentado, la legitimación pasiva no coincide automáticamente con la responsabilidad de Google Spain S.L., que tiene que ser deducida conforme a la norma material que la regule.

La subordinación de los créditos concedidos por los Insiders

Por si cabía alguna duda sobre la ratio de la subordinación de los créditos de sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso (art. 93.2.3º) de la Ley Concursal, el Tribunal Supremo ha casado mediante su Sentencia 134/2016 de 4 de marzo.

La explicación del litigio es muy sencilla. Caixabank recurre en casación la calificación como subordinado de un crédito concursal que poseía frente a una promotora inmobiliaria. El quid de la cuestión es que Caixabank, a través de una compraventa de participaciones de la matriz de la promotora, poseía el 65% del capital de la concursada. No obstante, Caixabank alegaba que el crédito se había concedido con carácter previo a su entrada en el capital de la concursada, que es el momento que se debe considerar a efectos de la calificación del crédito.

El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial de Sevilla conceden, inesperadamente, la razón a la Administración Concursal, bajo el razonamiento de que «Lo decisivo para la subordinación del crédito, como resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , es la existencia de esa situación al tiempo de la declaración de concurso, lo que supone una situación privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la información económica de la concursada y el potencial uso de esa información de cara al concurso».

No se entiende bien qué pretenden expresar los tribunales de instancia con dicha afirmación, pues no aparece claro al entedimiento cómo puede aprovechar el acreedor insider información privilegiada cara al concurso. Otra cosa sería utilizar información privilegiada con anterioridad a la concesión del crédito para obtener una mayor rentabilidad y/o garantía de cobro.

Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento

Los hitos temporales, son más o menos los siguientes: el Banco señalaba que su crédito era de 2005, el Banco entró en el capital de la promotora con un 40% en 2009, participación que aumentaría posteriormente hasta el 65%, y la promotora se declaró en concurso voluntario en 2011. La Administración Concursal argumentó que el momento en el que se debe cumplir el requisito establecido por el artículo 93.2.3º es la fecha de declaración de concurso, con independencia del momento en el que se hubiera producido la financiación. La recurrente – en sentido contrario – sostenía que si dicha financiación se hubiera producido con anterioridad a la conformación del grupo de empresas, el crédito no debía ser objeto de subordinación.

El Tribunal Supremo – como es usual – realiza una labor didáctica en sus resoluciones, y penetra en la configuración del concepto “grupo de empresas” establecido por el artículo 42 del Código de Comercio, al que se remite la disposición adicional 6ª de la Ley Concursal, expresando que el rasgo distintivo del grupo es el control directo o indirecto de una sociedad sobre otra u otras, y refiriéndose al PGC en el que encuentra una afortunada definición de “control”, como “el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de un negocio”.

Como indiscutiblemente Caixabank formaba efectivamente un grupo empresarial con la concursada, el centro de gravedad del litigio se sitúa en el criterio temporal en el que comienza la aplicabilidad del artículo 93.2.3º que subordina su deuda. En este sentido, el Tribunal Supremo es diáfano al proclamar que “si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento”. En otras palabras, ha de estarse al momento de nacimiento del crédito y no al de la declaración de concurso.

Finalmente el recurso es desestimado, pero porque de los autos se deducía que el crédito había nacido no en 2005, como alegaba la recurrente Caixabank, sino con posterioridad a 2009, una vez adquirida la participación de control en la concursada, lo que conduce inevitablemente a la subordinación del crédito, con empresa imposición de costas.

Finalmente, debemos tomar la ratio decidendi del fallo, y formular la siguiente pregunta: si el desvalor en el crédito se produce por razón de ser insider en el momento de su nacimiento ¿Qué ocurriría si el titular del crédito ha perdido tal condición en el momento de la declaración de concurso, bien porque se haya desprendido de la integridad de su participación en el capital de la concursada, bien porque ya no ostente el control directo o indirecto sobre ella? En dicho caso, y de acuerdo con la letra de la ley, el crédito concedido aprovechando la información privilegiada que posee un agente interno no sería objeto de subordinación, lo que contradice la finalidad de la norma tal cuál es interpretada por el Tribunal Supremo.

Las circunstancia de cese en la calidad de persona especialmente relacionada con el concursado está prevista legalmente para el caso de personas físicas (art. 93.1.1º LC) y para el caso de cesionarios o adjudicatarios de créditos (art. 93.3 LC) estableciéndose un espacio cautelar de dos años, dentro del que se considera que las personas que estuvieron especialmente relacionadas con el concursado en algún momento, lo continúan estando en el momento de declaración de concurso.

Sin embargo, el silencio del texto legal respecto de una situación equivalente, en contraste con las previsiones expresas mencionadas, podría interpretarse como el reconocimiento del derecho del acreedor que concedió el crédito cuando era insider y dejó de serlo antes de la declaración de concurso; en puridad incluso el día anterior a la declaración de concurso.

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