Autor: César Ayala

No se puede esquivar la calificación concursal en fraude de ley

La Ley Concursal impone la apertura, o no apertura, de la sección de calificación en función de la onerosidad del convenio para los acreedores. Así, no procede tal apertura si el convenio aprobado es “poco gravoso” para los acreedores, esto es, impone una quita inferior a un tercio de su importe o una espera inferior a tres años (art. 167 LC y art. 446.2 TRLC).

De lo cual se deduce que la posibilidad de calificar la conducta del concursado como “culpable” no es tanto un instrumento en beneficio del concurso como la consecuencia de una valoración “moral” del convenio. En su texto originario la Ley Concursal articuló esta valoración mediante un reproche legal (si la propuesta excede los límites, habrá pieza de calificación); pero a raíz de la reforma introducida con la Ley 38/2011 se articula como una recompensa: si la propuesta no excede los límites, no habrá calificación concursal lo que se produce a costa de la indemnidad de los acreedores que ven reducidas las posibilidades de cobrar íntegramente sus créditos.

La “inversión” de la forma de articular la condición de “gravoso” o no del convenio tiene efectos prácticos relevantes para la apertura de la calificación; pues, mientras que según la regulación anterior tanto la quita como la espera debían mantenerse por debajo de sus respectivos umbrales; según la regulación vigente basta con que una de ellas quede por debajo del límite fijado. La paradoja de la reforma legal es que – pese a establecer como regla general el disvalor del convenio (todos los convenios son negativos para los acreedores) – la manera de articular la excepción a la regla (recompensa al convenio que sea menos negativo) ha facilitado notablemente al concursado la elusión de su calificación.

Así ha sido interpretado por la Sentencia 61/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 31 de enero: basta con que el convenio incluya “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos” o que incluya “una espera inferior a tres años” para eludir la apertura de la sección de calificación. Antes de la reforma de 2011, una quita superior a un tercio o una espera superior a tres años hubiera bastado para provocar la apertura de la sección de calificación.

Esta interpretación, como señala el propio Tribunal resulta demasiado benéfica o permisiva para el concursado por lo que, aventura, cabría la posibilidad de que fuera fruto de un error de redacción del legislador; sin embargo, comoquiera que dicha redacción ha sido reiterada, y no corregida, tanto por el Real Decreto-Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal, como por el propio Texto Refundido, debe considerarse la correcta secundum tabulas.

Y si bien cabría una interpretación alternativa, consistente en que la expresión legal “una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años” signifique rectamente que únicamente los convenios que propongan una quita inferior a un tercio del importe de los créditos – pero sin espera – o una espera inferior a tres años – pero sin quita – permitan eludir la calificación concursal; esta interpretación quedaría vedada por la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 11/2014 (Punto V), que refiere literalmente “de suerte que solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación” admitiendo, de esta manera, que la quita o espera inferior al umbral “no gravoso” conviva o vaya acompañada (conjunción “y”), respectivamente, de una espera o de una quita.

Por consiguiente, el no perjudicar en exceso a los acreedores se considera, en el sustrato valorativo de la norma, mérito suficiente para quedar liberado de la amenaza de la calificación culpable del concurso, lo que permite a los administradores, en sentido lato, de la sociedad concursada – que son quienes diseñan la propuesta de convenio – no quedar amenazados con la condena a cubrir el déficit concursal. Desde el ángulo de los acreedores sociales, si el convenio no les perjudica en exceso, perderán toda opción de resarcirse de manera íntegra en su crédito.

Siguiendo el hilo de lo anterior, la Sentencia 456/2020 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio (ponente Ignacio Sancho Gargallo) aborda las propuestas de convenio con contenido alternativo “poco gravoso”. La Sentencia resulta muy razonable y convincente, aunque no es muy extensa porque la Audiencia Provincial de Oviedo ya había realizado la mayor parte del trabajo, que el Tribunal Supremo refrenda.

Sumariamente los hechos son los siguientes: Una sociedad concursada dedicada a la construcción modular presenta a sus acreedores una propuesta de convenio cuyo contenido ofrece tres alternativas: dos de ellas no superaban el umbral bajo el que la propuesta podría ser aprobada con los votos del 50% del pasivo ordinario (art. 124.1.a LC); y la tercera – que es la interesante – se dirigía especialmente a “los acreedores titulares de créditos con cuantía igual o inferior a 2.000 euros” proponiendo su cobro “sin quita ni espera al quinto día hábil siguiente a la firmeza de la Sentencia de aprobación del convenio”. Es decir, todos los acreedores así definidos – que eran apenas el 1% del pasivo ordinario – cobrarían la integridad de sus créditos de forma inmediata.

Como puede verse, la propuesta triple de convenio aunaba la relativa facilidad de su aprobación (50% del pasivo ordinario) con una fórmula especialmente encaminada a evitar la apertura de la sección de calificación. Y, en fin, el convenio reunió las dos mayorías necesarias para su aprobación (art. 125 LC, art. 378 TRLC), por lo que el Juzgado dictó sentencia declarando el convenio aprobado, por concluidos los efectos del concurso y por cesada la administración concursal, y todo ellosegún lo establecido por el artículo 167.1 (II) LCsin que procediese la calificación del concurso.

Sin embargo, dos de los acreedores ordinarios apelaron esta resolución, por apreciar que el convenio aprobado contenía una alternativa que tenía la motivación exclusiva de evitar la apertura de la sección de calificación concursal.

La Audiencia Provincial de Oviedo declaró en su Sentencia que

“la alternativa prevista para los créditos con importe inferior a los 2.000 euros en la que se prevé su pago completo al quinto día siguiente hábil a la firmeza de la Sentencia que apruebe el convenio, tampoco podría exonerar de la apertura de la sección de calificación. Podemos admitir efectivamente a los titulares de tales créditos como una de las clases a las que alude el art. 167-1 LC como destinatarios de un contenido no gravoso del convenio, teniendo presente para ello que la reforma del Real Decreto-ley 11/2014 introduce en su ámbito objetivo igualmente a las clases establecidas en el art. 94-2 LC, lo que significa una ampliación no excluyente de otro tipo de clases siempre que sus integrantes puedan ser identificados por cualquier criterio objetivo como puede ser la cuantía de sus créditos, como acontece con el art. 125 LC al regular los convenios con trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características. Ocurre sin embargo que para evitar la introducción en el convenio de este tipo de proposiciones alternativas con la sola finalidad de evitar la apertura de la sección de calificación será necesario añadir la exigencia de que los destinatarios de este trato beneficioso deberán resultar cualitativamente (como ocurre con los grupos de acreedores del art. 94-2 LC) o cuantitativamente significativos pues en caso contrario, si la gran mayoría de los acreedores están sometidos a sacrificios que el legislador reputa excesivos, el convenio seguirá siendo gravoso. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso presente en el que parece manifiesto que la redacción de esta alternativa para los créditos por importe inferior a los 2.000 euros no tiene otro objetivo que el de evitar la apertura de la sección de calificación, y siendo así que esta clase de acreedores no reúne las exigencias a que nos hemos referido es por lo que el convenio debe ser tenido por gravoso conforme la regulación del art. 167-1 LC, procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso en este punto para revocar”

A lo cuál, el Tribunal Supremo responde que, efectivamente, el crear artificiosamente clases de acreedores supone fraude de ley (art. 6.4 CC) y que:

Con ello, a la doctrina sentada en la reseñada sentencia 61/2019, de 31 de enero, añadimos ahora la precisión de que la excepción a la apertura de la sección de calificación no operará cuando el trato más beneficioso afecte a una clase de acreedores tan irrelevante, cualitativa o cuantitativamente, que ponga en evidencia que, bajo el aparente cumplimiento formal de la condición legal prevista para que opere la excepción, se incurre en un fraude de ley que persigue eludir la calificación concursal.

De acuerdo con esta doctrina se exigirá, en adelante, que, para que la sección de calificación no se abra, la clase de acreedores a la que se dirige una propuesta especial de convenio disfrute de una doble relevancia: cuantitativa y cualitativa.

Desde el ángulo cuantitativo la Sentencia no entra en la determinación del umbral de relevancia en la masa pasiva que debe tener una clase de acreedores, que, en mi opinión, podría ser determinado de arreglo con cualquiera de los dos parámetros cuantitativos que tiene la masa pasiva: el número de acreedores que tiene la clase y el porcentaje sobre la masa pasiva total que suponen los créditos dicha clase.

Y desde el ángulo cualitativo, es necesario apuntar que el artículo 446 del TRLC ha variado sustancialmente la redacción de la norma respecto al antiguo artículo 167 LC, puesto que la norma refundida limita las clases y subclases de créditos destinatarios de una propuesta poco gravosa de convenio a aquellas que estén establecidas por el propio TRLCU (arts. 269 y ss.), imponiéndose así el requisito de tipicidad legal de la clase de acreedores a la que se dirige la propuesta.

La conclusión de estas breves líneas es que la clase de acreedores a la que se dirija una propuesta de convenio poco gravoso que pueda evitar la apertura de la sección de calificación debe reunir los requisitos de (1) relevancia cuantitativa y (2) tipicidad legal, condiciones que impiden la creación artificiosa de clases de acreedores destinatarios de una propuesta ad hoc destinada a esquivar la sección de calificación concursal.

 

* Artículo publicado en “Almacén de Derecho” el 14.12.2020

Publicación de la Ley 5/2020 del Impuesto sobre las Transacciones Financieras

El BOE del viernes 16 de octubre de 2020, publica la Ley 5/2020 del Impuesto sobre las Transacciones Financieras, que resumimos muy sucintamente en los siguientes párrafos:

El hecho imponible del impuesto está constituido por la adquisición onerosa de acciones de sociedades españolas que tengan acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, y que tengan un valor de capitalización bursátil superior a 1.000 millones de euros. La relación de las sociedades con un valor de capitalización bursátil superior dicha cantidad se publicará en la Sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

La base imponible es el importe de la contraprestación, con reglas especiales para, entre otros supuestos, adquisiciones y transmisiones realizadas en el mismo día. El impuesto se exigirá al tipo impositivo del 0,2 por ciento. La Ley de Presupuestos Generales del Estado podrá modificar el tipo impositivo y las exenciones del impuesto.

Se declaran exentas determinadas operaciones propias del mercado primario, las necesarias para el correcto funcionamiento de los mercados, las que vengan originadas por operaciones de reestructuración empresarial o por medidas de resolución, las que se realicen entre sociedades del mismo grupo y las cesiones de carácter temporal.

Aunque el sistema de declaración y liquidación del impuesto queda pendiente de desarrollos reglamentario, no obstante existirán supuestos en los que el depositario central de valores establecido en territorio español sea quien, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, efectúe la declaración y el ingreso de la deuda tributaria. De esta forma se pretende lograr un alto grado de automatización en la gestión.

Finalmente, la Ley entrará en vigor el 16 de enero de 2021.

Novedades en materia de teletrabajo

El BOE de fecha 23 de septiembre de 2020 publica el Real Decreto-Ley 28/2020 de Trabajo a Distancia, aplicable a las relaciones laborales por cuenta ajena.

En las siguientes líneas, queremos ofrecer a nuestros clientes, de manera sintética, los aspectos más destacados de la nueva regulación de esta modalidad productiva que, en las fechas actuales, y como consecuencia de la pandemia, es utilizada por el 37% de los trabajadores españoles.

El RDL distingue entre “trabajo a distancia” y “teletrabajo”, siendo este último el trabajo a distancia realizado de manera prevalente por medios y sistemas informáticos y el que, previsiblemente, será la modalidad mayoritaria en un futuro próximo.
(A)      DÍAS DE TELETRABAJO

El trabajo a distancia se considerará de carácter regular si alcanza al menos el 30% de la jornada o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo, en un periodo de referencia de tres meses.

Es decir, en una jornada semanal de cinco días y 37,5 horas laborales al menos 1,5 días se debe teletrabajar para sea considerado por la nueva ley.

(B)       ACUERDO ENTRE EMPRESA Y TRABAJADOR

La empresa queda obligada a firmar un acuerdo individual con un “contenido mínimo obligatorio” con cada trabajador que vaya a teletrabajar, y si estuviera ya teletrabajando, el acuerdo deberá ser suscrito en un plazo de tres (3) meses desde la entrada en vigor del RDL, es decir, desde el día 13 de octubre de 2020.

El contenido mínimo del acuerdo deberá comprender:

  • Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para su renovación.
  • Enumeración de los gastos que pudiera tener el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
  • Horario de trabajo del trabajador y, en su caso, reglas de disponibilidad.
  • Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia.
  • Centro de trabajo donde el trabajador realizará el trabajo presencial.
  • Lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador.
  • Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  • Medios de control empresarial de la actividad.
  • Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
  • Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos aplicables en el trabajo a distancia.
  • Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información aplicables en el trabajo a distancia.
  • Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

(C)      COSTES DEL TELETRABAJO

Las personas que teletrabajen tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte del trabajador de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

(D)      CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES POR COVID-19

Al trabajo a distancia que fuera excepcionalmente implantado como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

(E)       IGUALDAD DE DERECHOS

Los trabajadores, no podrán ser privilegiados o discriminados de manera alguna en sus condiciones laborales – fundamentalmente retribución, estabilidad en el empleo tiempo de trabajo, formación y promoción profesional – por razón de que su trabajo sea presencial o a distancia.

Las personas que teletrabajen cobrarán como mínimo el salario que les corresponde por categoría profesional o actividad, incluido retribuciones por beneficios de la empresa.

EL criterio de igualdad se aplicará también “en materia de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo el derecho de adaptación a la jornada”.

(F)       VOLUNTARIEDAD Y REVERSIBILIDAD

El trabajo a distancia será voluntario y reversible.

Ni la empresa puede obligar a teletrabajar a un empleado, ni el trabajador puede demandar el teletrabajo por lo que deberá ser voluntario y de mutuo acuerdo entre las partes.

No podrá ser causa de despido ni de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (a) negarse a teletrabajar o (b) no adaptarse al teletrabajo o ser inepto para el mismo.

(G)      GARANTÍAS DEL TELETRABAJO

La norma establece flexibilidad horaria. Empresario y trabajadores pueden negociar la fijación de unos tiempos de disponibilidad obligatoria.

En cualquier caso, se deberá mantener el registro de la jornada de manera obligatoria por parte de la empresa, de manera que refleje fielmente la jornada de trabajo.

Las personas que teletrabajen tendrán derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo. El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada.

Para ello, el acuerdo entre empresa y trabajador deberá indicar de manera concreta las franjas de disponibilidad del trabajador

(H)      CONTROL EMPRESARIAL

La norma establece medidas de control del trabajador por la empresa.
La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

El BOE nº127 de 7 de mayo de 2020, publica el RDL 1/2020 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que – según su exposición de motivos – regulariza, aclara y armoniza la norma con el mayor alcance posible sin rebasar el mandato del legislador, norma concursal necesitada de ello tras las reformas y contrarreformas experimentadas desde su entrada en vigor, que convirtieron a determinados artículos (vgr.  el artículo 5 bis, sobre comunicación de negociaciones con los acreedores; el artículo 64, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo; el artículo 71 bis sobre el régimen especial de rescisión de determinados acuerdos de refinanciación, el artículo 100, sobre contenido de la propuesta de convenio; el artículo 149, sobre reglas legales en materia de liquidación de la masa activa; el artículo 176 bis, sobre especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa; o el artículo 178 bis, sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho) en verdaderas secciones, cuando no capítulos en si mismos.

El orden cronológico (declaración de concurso, efectos del concurso, fase de convenio, fase de liquidación, reapertura y calificación) ha sido sustituido por un criterio de exposición sistemático, compuesto por tres libros, dedicados, respectivamente, (i) al concurso de acreedores; (ii) al “derecho preconcursal”, expresión que engloba a los acuerdos de refinanciación, al acuerdo extrajudicial de pagos y al concurso consecutivo; y (iii) a las normas de derecho internacional privado, que resultan subsidiarias de los establecido por el Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia, y demás normas de la Unión Europea o convencionales que regulen la materia.

Posiblemente el ánimo gubernamental para aprobar el presente Real Decreto Legislativo en las presentes circunstancias obedezca a su intención de facilitar la tramitación de los procedimientos de insolvencia y “expedientes” de parainsolvencia que parecen avecinarse en el momento y en el lugar en el que se escriben estas líneas, mediante la aclaración de los puntos mas oscuros de la ya derogada Ley Concursal.

Real Decreto-Ley 16/2020. Materia procesal civil, concursal y societaria.

El Real Decreto- Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, publicado en el BOE nº119 de 29 de abril de 2020 contiene significativas modificaciones en materia procesal civil y concursal, de las que destacamos las siguientes:

1. Se habilitan los días 11 a 31 del mes de agosto, salvo sábados domingos y festivos, para actuaciones procesales urgentes.

2. Los plazos procesales que hubieran quedado suspendidos – en virtud de la D.A. 2ª del RD 463/2020 – volverán a computarse desde su inicio desde el día hábil siguiente a la pérdida de vigor del citado RD 463/2020.

3. Se dictan medidas especiales en materia de derecho procesal de familia

4. Desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales y hasta el día 31 de diciembre de 2020 se tramitarán con preferencia las demandas relativas a la falta de aplicación de la moratoria legal eh hipotecas y arrendamientos, así como los procedimientos concursales de personas naturales.

5. Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento. En caso de que la propuesta se deba a la imposibilidad de cumplir con los pagos previstos, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

6. Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado podrá comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones con acreedores para modificar un acuerdo de refinanciación homologado.

7. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Hasta dicha fecha, los jueces mercantiles no admitirán a trámites solicitudes de concurso necesario.

8. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, los préstamos, créditos, o análogos que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas con él, o los créditos de terceros en que dichas personas se hubiesen subrogado.

9. La subasta concursal habrá de ser extrajudicial salvo cuando se enajenen unidades productivas.

10. Sin perjuicio de lo ya dispuesto por el art. 40 del RDL 8/2020 que exonera a los administradores sociales de su responsabilidad solidaria (art. 367 LSC) por las deudas sociales originadas durante el estado de alarma, en el caso de que el desbalance hubiera acaecido en dicho período, el art. 18 del RDL que comentamos dispone que para determinar la existencia de causa de disolución no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio de 2020. Todo ello sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso.

Efectos “ex tunc” de la nulidad de acuerdos sociales. Siempre alguien acaba pagando la ronda.

EL BOE de 14 de marzo de 2020 (nº66) publica la resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019, en el recurso interpuesto por Laminados de Aller S.A. contra la negativa de la registradora mercantil a inscribir un acuerdo social de 8 de abril de 2019 que sustituía a otro previo, adoptado en fecha 15 de septiembre de 2014, de disminución de capital por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de capital, declarado nulo por sentencia firme de 20 de marzo de 2018.

Sumariamente, los hechos son los siguientes:

  • El 15 de septiembre de 2014 Laminados de Aller S.A. acordó realizar una operación acordeón por la que se amortizarían todas sus acciones y se ampliaría simultáneamente el capital a 100.000 euros representados por el mismo número de acciones.

 

  • El acuerdo fue impugnado por un socio titular de acciones privilegiadas (clase A) llamado Sadim Inversiones S.A. por infracción de los artículos 293.1 y 343 LSC, puesto que el acuerdo fue adoptado sin la “doble mayoría” legalmente prescrita, es decir, faltaba el requisito de la mayoría de los titulares de las acciones de clase A y adicionalmente la ampliación de capital no contemplaba la emisión de acciones de clase A, con lo cuál se habría privado al accionista de un derecho sin su consentimiento, a la par que se habría incumplido también el derecho de suscripción preferente de Sadim Inversiones S.A. sobre el mismo tipo de acciones que poseía. A pesar de ello Sadim Inversiones S.A. suscribió las acciones ordinarias correspondientes a su participación en la sociedad.

 

  • La nulidad del acuerdo mencionado fue confirmada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de marzo de 2018, que declara expresamente que “el acuerdo de llevar a cabo la operación acordeón por la que se aprueba la reducción a cero y simultáneo aumento de capital social vendrá condicionado para su válida aprobación a la concurrencia de la doble mayoría, que incluye la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, o bien a que la emisión de las nuevas acciones incluya los derechos para esa clase; dando así cumplimiento a los requisitos legales exigidos para la modificación estatutaria que atienden a la tutela del socio minoritario”. Como hemos visto, el acuerdo original no había cumplido ni lo uno ni lo otro.

 

  • Para dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, en fecha 8 de abril de 2019 la junta general de Laminados de Aller S.A. aprobó la sustitución del acuerdo de 15 de septiembre de 2014 por el de proceder con la operación acordeón planificada, pero incluyendo esta vez la emisión del correspondiente número de acciones de clase A. Aunque Sadim Inversiones S.A. se opuso a su adopción, el acuerdo fue adoptado por la mayoría correspondiente; y Sadim Inversiones S.A. ejercitó su derecho de suscripción preferente sobre todas las nuevas acciones clase A emitidas.

 

  • La registradora mercantil denegó la inscripción del acuerdo sustitutorio aduciendo, en lo esencial (i) que su registro alteraría la necesaria concordancia recíproca de las inscripciones registrales puesto que, existiendo acuerdos de modificación del capital social posteriores (30 de abril de 2015) al acuerdo anulado (15 de septiembre de 2014), la nulidad de la primera modificación restablecería la el capital social original que, a su vez, sería incongruente con la existencia de otra cifra de capital social posterior, incongruencia que convertiría en ilusoria a la tutela judicial obtenida, pues acabaría rigiendo el capital social aprobado en el acuerdo posterior; y (ii) que no cabe la mera sustitución del antiguo acuerdo de operación acordeón por otro ajustado al contenido de la sentencia, sino que la sociedad debe adoptar un nuevo acuerdo en dicho sentido lo que implica tomar como base un nuevo balance aprobado en 2019, y no el balance de 2014, además de cumplir otros requisitos de índole formal propios de la adopción de este tipo de acuerdo social.

 

Por su parte, Laminados de Aller S.A., en un extenso escrito, detalla los motivos de oposición a la calificación registral, resumiéndose estos en que:

  • El acuerdo sustitutorio ha de basarse en la situación patrimonial de la sociedad (balance) al tiempo del acuerdo que es sustituido, pero no en un nuevo balance formulado una vez transcurridos cinco años que no refleja la situación patrimonial que se trata de corregir por medio del acuerdo sustitutorio.

 

  • El acuerdo sustitutorio resulta válido para subsanar tanto cuestiones de forma como cuestiones de fondo del acuerdo sustituido, tal y como expresa la STS de 28 de octubre de 2012: “La sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”, lo que – empero – no debe ser tomado por un supuesto “derecho al arrepentimiento” que lesione derechos adquiridos por los socios (STS 32/2006 de 23 de enero).

 

  • La propia sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias no se pronunció sobre la cancelación de asientos posteriores, resolviéndose que dicha cancelación debería ser objeto de análisis separado en el seno de una ejecución impropia (arts. 521 y 522 LEC) instada por cualquier parte que se considerase perjudicada. No sería éste el caso de Sadim Inversiones S.A. puesto que no ejercitó su derecho de suscripción preferente en la operación acordeón de 30 de abril de 2015, por lo cual no podría considerarse perjudicado. En cualquier caso, la falta de ejercicio del citado derecho provocó la pérdida de su condición de socio.

 

  • En relación con el punto anterior, Laminados de Aller S.A. expresa literalmente en su escrito de alegaciones que “Sadim no concurre, estando en consecuencia la nueva cifra de capital formada exclusivamente por acciones ordinarias”, y “… de consentirse la interpretación del registro mercantil deberíamos … adjudicar acciones de la clase A a un socio fantasma por inexistente”

 

  • Sadim Inversiones S.A. no solicitó medida cautelar alguna en procedimiento que concluyó con la declaración de nulidad de la operación acordeón, ni suspensión cautelar de la ejecución del acuerdo ni siquiera la anotación preventiva de su demanda en la hoja de la sociedad, por lo que de conformidad con la interpretación conjunta de los artículos 155 y 156.2 del RRM realizada por la RDGRN de 18 de mayo de 2013, no quedaría justificada la cancelación de los asientos posteriores contradictorios a aquél cuya nulidad se interesa, cancelación que podría afectar a los derechos de los socios de buena fe así como de los acreedores de la sociedad, ex art. 20.2 CCO “La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho”.

 

Frente a los argumentos sostenidos por la registradora y Laminados de Aller S.A., la DRGN procede a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012, que desarrolla argumentativamente la admisibilidad de la revocación y sustitución de acuerdos sociales por otros en cualquier momento, de la que extractamos los siguientes párrafos:

  • Nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores (…) sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, no existe un ‘derecho al arrepentimiento´ sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios (…).

 

  • En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.

 

Y también cita la RDGRN de 30 de mayo de 2013, que desarrolla argumentativamente la falta de encaje de las reglas generales de la nulidad de los negocios (“quod nullum est nullum efectum habet”) en el ámbito de las sociedades, de la que extractamos los siguientes párrafos:

  • Frente a lo que algunos presuponen, la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restitutio in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos.

 

  • No puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario.

 

  • No es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos (…) en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendado “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical.

 

La fundamentación jurídica de la resolución igualmente menciona, entre otros desarrollos teóricos, que

 

  • la legislación societaria se inspira en “dos grandes principios”: el de la seguridad jurídica, pero también el de la seguridad del tráfico, debiéndose preservar los actos ejecutados bajo una apariencia en la que “pueden confiar los terceros”.

 

  • Los acuerdos sociales son susceptibles de revocación y sustitución (art. 204.2 LSC), pero también de subsanación (art. 207.2 LSC); si bien la última procederá en caso de ineficacia por motivos formales, debiendo adoptarse en supuestos de ineficacia por motivos materiales un nuevo acuerdo de carácter revocatorio – dejando sin efecto el anterior – o de carácter sustitutorio – sustituyendo el anterior por otro de contenido materialmente incompatible. En cualquier caso, la eficacia retroactiva de este tipo de acuerdos, sean revocatorios, sustitutorios o subsanatorios, ha de respetar los derechos adquiridos por terceros.

 

Y, por fin, tras una extensa argumentación genérica sobre las materias resumidas, que es de indiscutible interés teórico, pero de escasa aplicabilidad práctica al supuesto examinado, la resolución desestima el recurso interpuesto por Laminados de Aller S.A. y confirma la calificación recurrida, razonando que no resulta posible inscribir la sustitución del acuerdo afectado de nulidad sin adoptar otro acuerdo que modifique los términos de la operación acordeón de 30 de abril de 2015, en la que Inversiones Sadim S.A. no pudo ejercitar su derecho de suscripción preferente puesto que no se emitían acciones privilegiadas de clase A sobre las que hacerlo.  

En efecto, de poco sirve – y sería ilusoria – la suscripción por Sadim Inversiones S.A. de acciones privilegiadas de clase A en la operación acordeón de 15 de septiembre de 2014, si dichas acciones fuesen posteriormente amortizadas en la operación acordeón de 30 de abril de 2015, en la que no se emitieron nuevas acciones de clase A que Sadim Inversiones S.A. pudiese suscribir. Por lo tanto resulta necesario un acuerdo sustitutorio de la segunda operación acordeón que cohoneste su contenido con el acuerdo de la primera de ellas, dándose cumplimiento al pronunciamiento de DGRN citada en la nota de calificación impugnada: “si como consecuencia de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos, resulta una situación que no responda a la exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados”.

¿Qué ocurre, entonces, con los derechos del resto de socios de buena fe que Laminados de Aller S.A. repetidamente invoca? Aunque la resolución guarda silencio al respecto, podría deducirse que – según el criterio del centro directivo – toda vez que la suscripción de nuevas acciones en la segunda operación acordeón por aquellos no se vería afectada, ningún derecho adquirido de buena fe se vería perjudicado. En cuanto al deber del resto de socios de estar y pasar por los nuevos derechos de accionista que han de reconocerse a Sadim Inversiones S.A. – que implican cuanto menos (i) una reducción proporcional en la cuota de capital de cada uno del resto de socios y (ii) una menor participación de estos en el reparto de dividendos – podría deducirse también que no es considerada catalogable como “nueva obligación” para dichos socios (art. 291 LSC), lo cuál puede ser discutible.

Por último, en relación con la distinción entre la subsanación de acuerdos por motivos formales y la sustitución de aquellos por otros en presencia de defectos materiales, la resolución no entra el debate – y ello a pesar del amplio despliegue doctrinal sobre el particular – puesto que, habiéndose resuelto que resulta necesaria la modificación de la segunda operación acordeón, la calificación registral queda confirmada, sin necesidad de entrar a pronunciarse si la modificación de la primera operación debería basarse sobre un balance de 2014 (subsanación) o sobre uno de 2019 (sustitución), pronunciamiento que habría tenido indudablemente un notable interés.  

En resumen, esta resolución ejemplifica la dificultad técnica que pesa sobre la regularización del historial societario cuando un antiguo acuerdo social ha sido declarado nulo, pues aunque sus efectos “ex tunc” sean aplicados con la mayor prudencia y flexibilidad, en la mayoría de las ocasiones existirán intereses contrapuestos de imposible conciliación total, de manera que la resolución – como la presente – que dirima la discusión producirá un perjuicio más o menos grave a una parte de manera injustificada.

 

Artículo publicado en ALMACÉN DE DERECHO el día 18 de abril de 2020.

COMUNICADO ALL-LAW

Tras la declaración del Estado de Alarma en todo el territorio nacional para evitar la expansión del Coronavirus (COVID-19), queda limitada la libre circulación de personas y vehículos salvo por las causas tasadas permitidas en dicha norma.

Como consecuencia de ello, y siguiendo las recomendaciones de seguridad establecidas por las autoridades competentes, en All Law interrumpimos temporalmente la atención al cliente presencial en nuestras sedes en el Paseo de la Castellana 140, 10D de Madrid  y en CC Maretas 32A de Costa Teguise, Lanzarote .

Como siempre, All Law seguirá a su disposición a través de los correos electrónico info@all-law.es, santiagolleo@all-law.es y cesarayala@all-law.es.

Para su tranquilidad, también nos gustaría trasladarle que según establece la Disposición adicional tercera del Real Decreto aprobado, se han suspendido todos los plazos procesales ante la Administración de Justicia y todos los términos y plazos Administrativos de los procedimientos de las entidades del Sector Público hasta que pierda vigencia el Estado de Alarma decretado.

Esperamos que ustedes y los suyos se encuentren bien, y, en otro caso, le deseamos una rápida y satisfactoria recuperación.

Cordialmente, Santiago Lleó y César Ayala

APROBADA LA DIRECTIVA 2019/2121 QUE MODIFICA LA DIRECTIVA 2017/1132 EN EL RÉGIMEN DE TRANSFORMACIONES, FUSIONES Y ESCISIONES TRANSFRONTERIZAS

El día 12 de diciembre el DOUE ha publicado la Directiva 2019/2121, que modifica el régimen legal aplicable a las fusiones transfronterizas y añade a dicho régimen la posibilidad de realizar transformaciones y escisiones del mismo carácter. La Directiva ha tardado mucho en aprobarsae, considerando que integraba el denominado company law package junto a  la Directiva 2019/1151 de digitalización.

Su considerando (1), en dicho sentido expone que:

(1) La Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 3 ) regula las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Las normas sobre fusiones transfronterizas representan un hito en la mejora del funcionamiento del mercado interior para las sociedades y empresas y su ejercicio de la libertad de establecimiento. Sin embargo, la evaluación de esas normas demuestra que necesitan ser modificadas. Además, conviene establecer normas que regulen las transformaciones y escisiones transfronterizas, puesto que la Directiva (UE) 2017/1132 contiene únicamente normas relativas a las escisiones nacionales de sociedades anónimas.

En relación con el control en origen de la legalidad de la operacion y la expedición del certificado oportuno, los considerandos (10) y (34)

(10) Dada la complejidad de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (denominadas conjuntamente, en lo sucesivo, «operaciones transfronterizas») y la multitud de intereses en juego, conviene, con el fin de proporcionar seguridad jurídica, disponer el control de la legalidad de las operaciones transfronterizas antes de que surtan efecto. A tal fin, las autoridades competentes de los Estados miembros afectados deben velar por que las decisiones sobre la aprobación de una operación transfronteriza se adopten de manera justa, objetiva y no discriminatoria, y sobre la base de todos los elementos pertinentes exigidos por el Derecho de la Unión y nacional.

(34) A fin de expedir el certificado previo a la operación, los Estados miembros de la sociedad o las sociedades que lleven a cabo la operación transfronteriza han de designar, con arreglo al Derecho nacional, una o varias autoridades competentes para controlar la legalidad de la operación. Los órganos jurisdiccionales, notarios u otras autoridades, una administración tributaria o una autoridad en el ámbito de los servicios financieros pueden ser la autoridad competente. Si existe más de una autoridad competente, la sociedad ha de poder solicitar el certificado previo a la operación a una única autoridad, designada por los Estados miembros, la cual ha de coordinarse con las demás autoridades competentes. La autoridad competente debe evaluar el cumplimiento de todas las condiciones pertinentes y la correcta cumplimentación de todos los procedimientos y trámites en ese Estado miembro, y decidir si expide un certificado previo a la operación en un plazo de tres meses a partir de la solicitud de la sociedad, a menos que tenga sospechas fundadas de que la operación transfronteriza se ha llevado a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tengan por efecto u objeto sustraerse al Derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o bien con fines delictivos, y la evaluación requiera tomar en consideración información adicional o realizar actividades de investigación adicionales.

Para mas información sobre el particular, el Prof. Miquel nos ilustra sobre la materia en su blog: https://merchantadventurer.wordpress.com/2019/12/12/directiva-2019-modifica-la-directiva-ue-2017-1132-en-lo-que-atane-a-las-transformaciones-fusiones-y-escisiones-transfronterizas/

Efectos internacionales del concurso español. La Sentencia Vulcano.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019 (Ponente Sancho Gargallo) aborda cuestiones heterogéneas en torno a los procedimientos concursales: (i) competencia internacional, (ii) efectos en el extranjero del procedimiento concursal nacional, (iii) cosa juzgada material internacional, (iv) derechos reales, y (v) efectos del convenio, cuestiones cuya concurrencia y conjugación singularizan la resolución judicial y la hacen merecedora de estas modestas líneas.

(1)          Resumen de los hechos

El resumen de hechos es el siguiente: un astillero Vigués, Factorías Vulcano S.A. – como consecuencia de un laudo arbitral por disputa en la construcción de un buque – adeuda a una sociedad inglesa, Arrow Seismic II LTD, un crédito avalado por un importe aproximado de 40 millones de euros. El avalista, Banco Popular, honró dicho aval con lo que el importe del crédito se redujo a aproximadamente 10 millones de euros.  Posteriormente Arrow instó ante los tribunales noruegos – Noruega no pertenece a la Unión Europea – la ejecución del laudo, y obtuvo de tales tribunales unas medidas cautelares denominadas conforme al derecho noruego “utlegg” consistentes en el embargo de los derechos de crédito que Vulcano poseía contra una sociedad noruega denominada Armada Seismic por los importes pendientes de pago.

Posteriormente, Factorías Vulcano fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, reconociéndose a favor de Arrow aproximadamente 8 millones de euros como crédito ordinario y aproximadamente 1,5 millones de euros como crédito subordinado. Por su parte, el convenio aprobado redujo el crédito ordinario a aproximadamente 1,6 millones de euros y el subordinado a aproximadamente trescientos mil euros.

Tras la aprobación del convenio, Vulcano solicitó, tanto en España como en Noruega, el alzamiento de los embargos “utlegg” practicados. El Juzgado Mercantil español se remitió a la legislación noruega en materia de embargos, afirmando – no obstante – que la calificación de los créditos de Arrow no disfrutaba de privilegio alguno. Por su parte, el Juzgado Noruego (Oficina de Ejecuciones Coactivas de Bergen) denegó la cancelación de los embargos razonando que los procedimientos concursales extranjeros no pueden sentar las bases para anular embargos.

Vulcano reaccionó a tal denegación presentando una demanda ante los Juzgados ordinarios de Vigo solicitando sustancialmente una sentencia con (a) un pronunciamiento declarativo sobre la cantidad debida por Vulcano tras la quita concursal, y (b) un pronunciamiento de condena a Arrow a dejar sin efecto la ejecución y a alzar los embargos trabados sobre los derechos de crédito de Vulcano contra Armada.

El Juzgado estimó los puntos (a) y (b), y la sentencia fue recurrida por Arrow, recurso que fue desestimado en su integridad por la Audiencia Provincial de Pontevedra. Frente a dicha sentencia interpuso Arrow un recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de (i) incorrecta asignación de competencia internacional al Juzgado concursal y (ii) cosa juzgada internacional, y un recurso de casación basado, en lo que interesa, en la incorrecta asignación a la legislación española como aplicable.

(2)          Sobre la competencia internacional para conocer de acciones directamente relacionadas con un procedimiento de insolvencia.

En relación con la competencia internacional del Juzgado de Vigo, el Tribunal Supremo se ve obligado a apreciarla de oficio – dado su carácter de orden público procesal – puesto que la Audiencia de Pontevedra había fundamentado erróneamente aquella sobre la base del artículo 5.1.a) del Reglamento 44/2001, al considerar el convenio de acreedores como “materia contractual”.

Y decimos errónea porque el citado reglamento excluye de su ámbito de aplicación “la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos” y por lo tanto no puede ser invocado para sostener la competencia internacional de los tribunales españoles. Por el contrario, la interpretación conferida por el TJUE (Sentencia de 12 de febrero de 2009, C-339/2007) al artículo 1.3 del Reglamento 1346/2000, que resultaba aplicable por motivos temporales, es que tal precepto debe interpretarse en el sentido de que también atribuye competencia internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia para conocer de las acciones que emanen directamente de este procedimiento y que guarden estrecha relación con él, aunque el demandado tenga su domicilio en otro estado miembro de la UE, correspondiendo a los Tribunales de dicho Estado la atribución de la competencia interna según su ley nacional, competencia que puede recaer en un órgano jurisdiccional diferente al que dictó la apertura del concurso.

El Tribunal Supremo, a su vez, interpreta – como parecía lógico – que las acciones declarativas y de condena ejercitadas por Vulcano están directamente relacionadas con el concurso abierto en España; por lo que la competencia internacional para conocer de las acciones declarativas y de cumplimiento de convenio queda atribuida al Juzgado de Primera Instancia de Vigo. Cabe reseñar que esta doctrina del TJUE ha sido trasladada al artículo 6.1 del actual Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015.

(3)          Sobre la cosa juzgada internacional

La recurrente Arrow alega que el tribunal de primera instancia de Bergen (Noruega) ya desestimó la pretensión de Vulcano de levantar los embargos que pesaban sobre sus derechos de crédito contra Armada, mediante sentencia que alcanzó su firmeza el 24 de abril de 2013, de manera previa a la acción ejercitada ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, circunstancia que determinaría la existencia de cosa juzgada internacional, en el sentido del artículo 222 LEC en relación con el artículo 33 del Convenio de Lugano.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, aún admitiendo la existencia de un proceso anterior en el que existe identidad subjetiva, e incluso que el petitum – levantamiento de embargos uttleg – es coincidente en ambos pleitos, considera que existe una diferencia en la causa petendi de aquellos; pues mientras en el primero de ellos la justificación era la paralización de ejecuciones como consecuencia de la apertura del concurso, en el segundo la justificación es el efecto novatorio del convenio concursal, que ha reducido los créditos a un 20%, al que han de quedar sujetos los créditos ordinarios y subordinados bajo el principio de la par conditio creditorum y de la comunidad de pérdidas, lo que convierte en inviable el mantenimiento de unos embargos destinados precisamente a la satisfacción extraconcursal de los créditos originales.

El artículo 222.2 LEC dispone que la cosa juzgada alcanza a las “pretensiones” de la demanda – debiendo identificarse la pretensión procesal con la causa petendi – pero no así a su suplico o “petitum”, que podría volver a ser reproducido si la causa de pedir o “causa petendi” de la segunda demanda hubiese variado respecto de la primera. En nuestras circunstancias, existen diferencias entre el primer y el segundo procedimiento, tanto en sus hechos jurídicamente relevantes, o “causa petendi”, como en su suplico o “petitum”:

En relación con la “causa petendi”, en el primer procedimiento, tramitado ante los tribunales noruegos, la “causa petendi” se basaba en la prohibición de continuar procedimientos de ejecución contra el concursado (art. 55.3 LC); mientras que en el segundo procedimiento, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, la “causa petendi” se basa en el efecto novatorio del convenio y en el principio de la “par conditio creditorum”.

En relación con el “petitum”, mientras que en el primer procedimiento se había solicitado que el Juzgado noruego ordenase a la Oficina de Embargos de Bergen el levantamiento del embargo sobre los derechos de crédito de Vulcano frente a Armada, en el segundo procedimiento se solicitó al Juzgado español que condenase a Arrow a desistir en la ejecución seguida frente a Vulcano ante la oficina de embargos de Bergen y alzara, por consiguiente, los embargos trabados.

Si bien el “petitum” no resulta idéntico, la diferencia existente no resultaría suficiente para justificar la singularidad de cada pretensión, pues en definitiva su objeto es el mismo: el levantamiento de los embargos practicados en Bergen. Que en el primer caso el destinatario de la orden judicial fuese la Oficina de Embargos, y en el segundo la propia embargante no priva de identidad a los “suplicos” de ambos procedimientos, pues dicho levantamiento de embargos es lo que, en realidad, se pretendía por Vulcano, y lo que fue negado por los tribunales noruegos.

Sin embargo, en lo que concierne a la “causa petendi”, los hechos jurídicamente relevantes del segundo proceso resultan netamente distintos de los del primero, y no pudieron haber sido esgrimidos en éste (art. 400.2 LEC) – puesto que el convenio aún no había sido aprobado – no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de cosa juzgada.

(4)          Sobre la aplicabilidad de la legislación concursal española a los derechos reales sobre activos del deudor localizados en el extranjero.

El artículo 201 LC dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales que posee el acreedor sobre activos del concursado que estén localizados en el extranjero, quedarán determinados por la ley del estado en que se encuentran aquellos, por lo que aduce la acreedora Arrow que sería la ley noruega – y no el artículo 136 LC sobre la eficacia novatoria del convenio – la que habría de determinar si procede o no el alzamiento de los embargos.

No obstante, el carácter real de los embargos ejecutivos “uttleg” se cuestiona por el Tribunal Supremo, debido a que, habiendo sido calificado el crédito de Arrow como concursalmente ordinario, dicha naturaleza no fue discutida ni impugnada por la acreedora, por lo que no cabe considerar ni alegar que se trate de un crédito garantizado con un derecho real sometido, por tanto, a la legislación noruega.

En otras palabras, nuestro Alto Tribunal razona que como la naturaleza ordinaria del crédito no fue discutida por Arrow, mal puede ésta aducir posteriormente que aquél conllevaba una garantía real. Sin embargo, tal interpretación dejaría entreabierto el camino de atribuir al embargo ejecutivo carácter de garantía real que privilegie el crédito, cuando el embargo – como es conocido – no sólo no forma parte del elenco de garantías que privilegian el crédito (art. 90 LC), sino que es imperativamente cancelable tras la declaración de concurso (art. 55.3 LC), debiendo ponerse en duda incluso que se trate de un verdadero derecho real, puesto que aunque disfrute de carácter “erga omnes” y reipersecutoriedad, se trata más de una afección real al un proceso ejecutivo que de una garantía prestada sobre un crédito, y por lo tanto no resulta objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, sino únicamente de anotación preventiva (art. 42 LH) sujeta a los oportunos plazos de caducidad.

Por lo tanto, si bien los efectos del concurso sobre los derechos reales han de someterse a la “lex rei sitae”, no existe, en estas circunstancias, derecho real alguno de la acreedora sobre los créditos embargados.

 

  • Artículo publicado en Legal Today el 3 de octubre de 2019
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