Autor: César Ayala

APROBADA LA DIRECTIVA 2019/2121 QUE MODIFICA LA DIRECTIVA 2017/1132 EN EL RÉGIMEN DE TRANSFORMACIONES, FUSIONES Y ESCISIONES TRANSFRONTERIZAS

El día 12 de diciembre el DOUE ha publicado la Directiva 2019/2121, que modifica el régimen legal aplicable a las fusiones transfronterizas y añade a dicho régimen la posibilidad de realizar transformaciones y escisiones del mismo carácter. La Directiva ha tardado mucho en aprobarsae, considerando que integraba el denominado company law package junto a  la Directiva 2019/1151 de digitalización.

Su considerando (1), en dicho sentido expone que:

(1) La Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 3 ) regula las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Las normas sobre fusiones transfronterizas representan un hito en la mejora del funcionamiento del mercado interior para las sociedades y empresas y su ejercicio de la libertad de establecimiento. Sin embargo, la evaluación de esas normas demuestra que necesitan ser modificadas. Además, conviene establecer normas que regulen las transformaciones y escisiones transfronterizas, puesto que la Directiva (UE) 2017/1132 contiene únicamente normas relativas a las escisiones nacionales de sociedades anónimas.

En relación con el control en origen de la legalidad de la operacion y la expedición del certificado oportuno, los considerandos (10) y (34)

(10) Dada la complejidad de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (denominadas conjuntamente, en lo sucesivo, «operaciones transfronterizas») y la multitud de intereses en juego, conviene, con el fin de proporcionar seguridad jurídica, disponer el control de la legalidad de las operaciones transfronterizas antes de que surtan efecto. A tal fin, las autoridades competentes de los Estados miembros afectados deben velar por que las decisiones sobre la aprobación de una operación transfronteriza se adopten de manera justa, objetiva y no discriminatoria, y sobre la base de todos los elementos pertinentes exigidos por el Derecho de la Unión y nacional.

(34) A fin de expedir el certificado previo a la operación, los Estados miembros de la sociedad o las sociedades que lleven a cabo la operación transfronteriza han de designar, con arreglo al Derecho nacional, una o varias autoridades competentes para controlar la legalidad de la operación. Los órganos jurisdiccionales, notarios u otras autoridades, una administración tributaria o una autoridad en el ámbito de los servicios financieros pueden ser la autoridad competente. Si existe más de una autoridad competente, la sociedad ha de poder solicitar el certificado previo a la operación a una única autoridad, designada por los Estados miembros, la cual ha de coordinarse con las demás autoridades competentes. La autoridad competente debe evaluar el cumplimiento de todas las condiciones pertinentes y la correcta cumplimentación de todos los procedimientos y trámites en ese Estado miembro, y decidir si expide un certificado previo a la operación en un plazo de tres meses a partir de la solicitud de la sociedad, a menos que tenga sospechas fundadas de que la operación transfronteriza se ha llevado a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tengan por efecto u objeto sustraerse al Derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o bien con fines delictivos, y la evaluación requiera tomar en consideración información adicional o realizar actividades de investigación adicionales.

Para mas información sobre el particular, el Prof. Miquel nos ilustra sobre la materia en su blog: https://merchantadventurer.wordpress.com/2019/12/12/directiva-2019-modifica-la-directiva-ue-2017-1132-en-lo-que-atane-a-las-transformaciones-fusiones-y-escisiones-transfronterizas/

Efectos internacionales del concurso español. La Sentencia Vulcano.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019 (Ponente Sancho Gargallo) aborda cuestiones heterogéneas en torno a los procedimientos concursales: (i) competencia internacional, (ii) efectos en el extranjero del procedimiento concursal nacional, (iii) cosa juzgada material internacional, (iv) derechos reales, y (v) efectos del convenio, cuestiones cuya concurrencia y conjugación singularizan la resolución judicial y la hacen merecedora de estas modestas líneas.

(1)          Resumen de los hechos

El resumen de hechos es el siguiente: un astillero Vigués, Factorías Vulcano S.A. – como consecuencia de un laudo arbitral por disputa en la construcción de un buque – adeuda a una sociedad inglesa, Arrow Seismic II LTD, un crédito avalado por un importe aproximado de 40 millones de euros. El avalista, Banco Popular, honró dicho aval con lo que el importe del crédito se redujo a aproximadamente 10 millones de euros.  Posteriormente Arrow instó ante los tribunales noruegos – Noruega no pertenece a la Unión Europea – la ejecución del laudo, y obtuvo de tales tribunales unas medidas cautelares denominadas conforme al derecho noruego “utlegg” consistentes en el embargo de los derechos de crédito que Vulcano poseía contra una sociedad noruega denominada Armada Seismic por los importes pendientes de pago.

Posteriormente, Factorías Vulcano fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, reconociéndose a favor de Arrow aproximadamente 8 millones de euros como crédito ordinario y aproximadamente 1,5 millones de euros como crédito subordinado. Por su parte, el convenio aprobado redujo el crédito ordinario a aproximadamente 1,6 millones de euros y el subordinado a aproximadamente trescientos mil euros.

Tras la aprobación del convenio, Vulcano solicitó, tanto en España como en Noruega, el alzamiento de los embargos “utlegg” practicados. El Juzgado Mercantil español se remitió a la legislación noruega en materia de embargos, afirmando – no obstante – que la calificación de los créditos de Arrow no disfrutaba de privilegio alguno. Por su parte, el Juzgado Noruego (Oficina de Ejecuciones Coactivas de Bergen) denegó la cancelación de los embargos razonando que los procedimientos concursales extranjeros no pueden sentar las bases para anular embargos.

Vulcano reaccionó a tal denegación presentando una demanda ante los Juzgados ordinarios de Vigo solicitando sustancialmente una sentencia con (a) un pronunciamiento declarativo sobre la cantidad debida por Vulcano tras la quita concursal, y (b) un pronunciamiento de condena a Arrow a dejar sin efecto la ejecución y a alzar los embargos trabados sobre los derechos de crédito de Vulcano contra Armada.

El Juzgado estimó los puntos (a) y (b), y la sentencia fue recurrida por Arrow, recurso que fue desestimado en su integridad por la Audiencia Provincial de Pontevedra. Frente a dicha sentencia interpuso Arrow un recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de (i) incorrecta asignación de competencia internacional al Juzgado concursal y (ii) cosa juzgada internacional, y un recurso de casación basado, en lo que interesa, en la incorrecta asignación a la legislación española como aplicable.

(2)          Sobre la competencia internacional para conocer de acciones directamente relacionadas con un procedimiento de insolvencia.

En relación con la competencia internacional del Juzgado de Vigo, el Tribunal Supremo se ve obligado a apreciarla de oficio – dado su carácter de orden público procesal – puesto que la Audiencia de Pontevedra había fundamentado erróneamente aquella sobre la base del artículo 5.1.a) del Reglamento 44/2001, al considerar el convenio de acreedores como “materia contractual”.

Y decimos errónea porque el citado reglamento excluye de su ámbito de aplicación “la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos” y por lo tanto no puede ser invocado para sostener la competencia internacional de los tribunales españoles. Por el contrario, la interpretación conferida por el TJUE (Sentencia de 12 de febrero de 2009, C-339/2007) al artículo 1.3 del Reglamento 1346/2000, que resultaba aplicable por motivos temporales, es que tal precepto debe interpretarse en el sentido de que también atribuye competencia internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia para conocer de las acciones que emanen directamente de este procedimiento y que guarden estrecha relación con él, aunque el demandado tenga su domicilio en otro estado miembro de la UE, correspondiendo a los Tribunales de dicho Estado la atribución de la competencia interna según su ley nacional, competencia que puede recaer en un órgano jurisdiccional diferente al que dictó la apertura del concurso.

El Tribunal Supremo, a su vez, interpreta – como parecía lógico – que las acciones declarativas y de condena ejercitadas por Vulcano están directamente relacionadas con el concurso abierto en España; por lo que la competencia internacional para conocer de las acciones declarativas y de cumplimiento de convenio queda atribuida al Juzgado de Primera Instancia de Vigo. Cabe reseñar que esta doctrina del TJUE ha sido trasladada al artículo 6.1 del actual Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015.

(3)          Sobre la cosa juzgada internacional

La recurrente Arrow alega que el tribunal de primera instancia de Bergen (Noruega) ya desestimó la pretensión de Vulcano de levantar los embargos que pesaban sobre sus derechos de crédito contra Armada, mediante sentencia que alcanzó su firmeza el 24 de abril de 2013, de manera previa a la acción ejercitada ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, circunstancia que determinaría la existencia de cosa juzgada internacional, en el sentido del artículo 222 LEC en relación con el artículo 33 del Convenio de Lugano.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, aún admitiendo la existencia de un proceso anterior en el que existe identidad subjetiva, e incluso que el petitum – levantamiento de embargos uttleg – es coincidente en ambos pleitos, considera que existe una diferencia en la causa petendi de aquellos; pues mientras en el primero de ellos la justificación era la paralización de ejecuciones como consecuencia de la apertura del concurso, en el segundo la justificación es el efecto novatorio del convenio concursal, que ha reducido los créditos a un 20%, al que han de quedar sujetos los créditos ordinarios y subordinados bajo el principio de la par conditio creditorum y de la comunidad de pérdidas, lo que convierte en inviable el mantenimiento de unos embargos destinados precisamente a la satisfacción extraconcursal de los créditos originales.

El artículo 222.2 LEC dispone que la cosa juzgada alcanza a las “pretensiones” de la demanda – debiendo identificarse la pretensión procesal con la causa petendi – pero no así a su suplico o “petitum”, que podría volver a ser reproducido si la causa de pedir o “causa petendi” de la segunda demanda hubiese variado respecto de la primera. En nuestras circunstancias, existen diferencias entre el primer y el segundo procedimiento, tanto en sus hechos jurídicamente relevantes, o “causa petendi”, como en su suplico o “petitum”:

En relación con la “causa petendi”, en el primer procedimiento, tramitado ante los tribunales noruegos, la “causa petendi” se basaba en la prohibición de continuar procedimientos de ejecución contra el concursado (art. 55.3 LC); mientras que en el segundo procedimiento, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, la “causa petendi” se basa en el efecto novatorio del convenio y en el principio de la “par conditio creditorum”.

En relación con el “petitum”, mientras que en el primer procedimiento se había solicitado que el Juzgado noruego ordenase a la Oficina de Embargos de Bergen el levantamiento del embargo sobre los derechos de crédito de Vulcano frente a Armada, en el segundo procedimiento se solicitó al Juzgado español que condenase a Arrow a desistir en la ejecución seguida frente a Vulcano ante la oficina de embargos de Bergen y alzara, por consiguiente, los embargos trabados.

Si bien el “petitum” no resulta idéntico, la diferencia existente no resultaría suficiente para justificar la singularidad de cada pretensión, pues en definitiva su objeto es el mismo: el levantamiento de los embargos practicados en Bergen. Que en el primer caso el destinatario de la orden judicial fuese la Oficina de Embargos, y en el segundo la propia embargante no priva de identidad a los “suplicos” de ambos procedimientos, pues dicho levantamiento de embargos es lo que, en realidad, se pretendía por Vulcano, y lo que fue negado por los tribunales noruegos.

Sin embargo, en lo que concierne a la “causa petendi”, los hechos jurídicamente relevantes del segundo proceso resultan netamente distintos de los del primero, y no pudieron haber sido esgrimidos en éste (art. 400.2 LEC) – puesto que el convenio aún no había sido aprobado – no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de cosa juzgada.

(4)          Sobre la aplicabilidad de la legislación concursal española a los derechos reales sobre activos del deudor localizados en el extranjero.

El artículo 201 LC dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales que posee el acreedor sobre activos del concursado que estén localizados en el extranjero, quedarán determinados por la ley del estado en que se encuentran aquellos, por lo que aduce la acreedora Arrow que sería la ley noruega – y no el artículo 136 LC sobre la eficacia novatoria del convenio – la que habría de determinar si procede o no el alzamiento de los embargos.

No obstante, el carácter real de los embargos ejecutivos “uttleg” se cuestiona por el Tribunal Supremo, debido a que, habiendo sido calificado el crédito de Arrow como concursalmente ordinario, dicha naturaleza no fue discutida ni impugnada por la acreedora, por lo que no cabe considerar ni alegar que se trate de un crédito garantizado con un derecho real sometido, por tanto, a la legislación noruega.

En otras palabras, nuestro Alto Tribunal razona que como la naturaleza ordinaria del crédito no fue discutida por Arrow, mal puede ésta aducir posteriormente que aquél conllevaba una garantía real. Sin embargo, tal interpretación dejaría entreabierto el camino de atribuir al embargo ejecutivo carácter de garantía real que privilegie el crédito, cuando el embargo – como es conocido – no sólo no forma parte del elenco de garantías que privilegian el crédito (art. 90 LC), sino que es imperativamente cancelable tras la declaración de concurso (art. 55.3 LC), debiendo ponerse en duda incluso que se trate de un verdadero derecho real, puesto que aunque disfrute de carácter “erga omnes” y reipersecutoriedad, se trata más de una afección real al un proceso ejecutivo que de una garantía prestada sobre un crédito, y por lo tanto no resulta objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, sino únicamente de anotación preventiva (art. 42 LH) sujeta a los oportunos plazos de caducidad.

Por lo tanto, si bien los efectos del concurso sobre los derechos reales han de someterse a la “lex rei sitae”, no existe, en estas circunstancias, derecho real alguno de la acreedora sobre los créditos embargados.

 

  • Artículo publicado en Legal Today el 3 de octubre de 2019

Sentencia 381/2019 del TS sobre exoneración de pasivo público

Si bien las resoluciones judiciales no pueden ser catalogadas como materia legislativa, no podemos dejar de hacer eco de la Sentencia 381/2019 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de Julio (Ponente Sancho Gargallo) en materia de exoneración de pasivo insatisfecho (art. 178 bs LC), puesto que, junto al carácter de autoridad que le otorga proceder del Pleno, interpreta el citado precepto de manera contraria a su letra, pero con ajuste a su finalidad.

En efecto, aparte de señalar previamente (i) que la buena fe del deudor que desea acogerse al beneficio de la exoneración es la definida por el art. 178 bis 3, y no por el artículo 7.1 del Código Civil, y (ii) que el plan de pagos previsto por el art. 178 bis 6 puede ser presentado en la propia contestación a la demanda incidental promovida por el acreedor que se opone a la concesión del beneficio, la decisión del Tribunal que alcanza una singular trascendencia es:

1º La extensión del beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho – en la modalidad de plan de pagos (art. 178 bis 6 LC) –  comprende el crédito público ordinario y subordinado, y ello a pesar de la expresa exclusión de dicho crédito de tal beneficio conforme al art. 178 bis 5 1º LC (“exceptuando los créditos de derecho público”); fundamentándose tal razonamiento en que el beneficio de la exoneración – en la modalidad de pago inmediato (art. 178 bis 3 4º LC) – debe constituir obligada referencia interpretativa para el ámbito objetivo de la exoneración en la modalidad de plan de pagos; y si la primera no hace distinciones y proporciona la “plena exoneración de deudas” (excepto la prededucible y la privilegiada), los mismos efectos debe proporcionar el plan de pagos.

2º El pago de la deuda pública obligada – la prededucible y la privilegiada – queda sujeto al plan de pagos propuesto, y ello a pesar de la expresa exclusión de tal materia del plan de pagos que formula el art. 178 bis 6 LC (“Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”), puesto que el Tribunal considera que los “mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento del pago carecen de sentido en una situación concursal”,

En conclusión, en los supuestos de exoneración de pasivo insatisfecho – modalidad plan de pagos – (A) el crédito público ordinario y subordinado es objeto de plena exoneración, y (B) el crédito público prededucible y privilegiado queda afecto a las previsiones del plan de pagos, teniendo esto último especial trascendencia, puesto que, de conformidad con el art. 178 bis 8,, aunque el plan de pagos no se cumpla en su totalidad, podrá el Juzgado declarar la exoneración definitiva de pasivo insatisfecho que hubiese destinado a su cumplimiento al menos la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años. 

La Subordinación de los Créditos de los Socios Comunes

El concurso voluntario de Grupo Inmobiliario Tremon S.A. ha motivado cinco Sentencias del Tribunal Supremo (24 de abril, 10 de julio, 23 de octubre, 31 de octubre y 22 de noviembre de 2018) y un Auto de inadmisión (19 de diciembre de 2018) que abordan la calificación como personas relacionadas con la concursada a los socios que participan en las sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la concursada, tal y como establece el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.  Si bien el concurso del Grupo Inmobiliario Tremon S.A fue declarado en fecha 4 de diciembre de 2008, y por lo tanto las normas que el Tribunal Supremo ha aplicado han sido las vigentes en dicho momento, el repertorio de sentencias ilustra con claridad dos aspectos fundamentales en la materia: (i) el momento temporal a considerar para la subordinación del crédito, y (ii) la tipología de grupo de sociedades a que hace referencia el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.

En cuanto a la primera cuestión, como resulta pacífico, lo que desvaloriza iuris et de iure el crédito es la vinculación entre acreedora y deudora; en otras palabas, el especial conocimiento de la situación económica de la concursada del que disponen, entre otras personas, sus socios si la concursada es una persona jurídica, excepto – en este último supuesto – los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad, que son los “destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado”, según la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, y entre los que, de acuerdo con el criterio postulado por la Sentencia 446/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio, parece encontrarse también el aplazamiento del precio en las compraventas. Por lo tanto, quedarán sujetos a la subordinación los créditos nacidos antes de que el acreedor hubiese adquirido la condición de persona relacionada con el deudor.

En cuanto a la segunda cuestión, las resoluciones judiciales citadas advierten de que – no ya desde la Ley 38/2011, que remite a la definición de grupo de sociedades establecida por el artículo 42.1 del Código de Comercio – sino desde la misma promulgación de la Ley Concursal, el criterio para apreciar grupo de empresas es el de “control directo o indirecto”, descartándose el de “unidad de dirección”; por lo que la subordinación operará para los créditos de las sociedades pertenecientes a un grupo vertical o “jerárquico”, debiéndose descartarse para las sociedades pertenecientes a un grupo horizontal o “de coordinación”.

De cualquier manera, al haberse aplicado la legislación concursal  originaria, anterior a las modificaciones introducidas en el artículo 93.2.3º LC por (i) el Real Decreto Ley 3/2009, que apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», y (ii) la Ley 38/2001 que añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal: «3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», quedan interrogantes no despejados – por el momento – por la jurisprudencia. Tales cuestiones abiertas son:

  • ¿Sería aplicable el criterio – relativo a la anterioridad del crédito a la condición de persona especialmente relacionada – a los socios “personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales”, a pesar de que el tenor del número 1º del art. 93.2 LC parece omitirlo expresamente para dichos socios?
  • ¿Por qué se subordinan los créditos de “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso” (bajo el criterio de “control directo o indirecto”), y también los de los socios que poseen el 5% o el 10% de la sociedad concursada, siendo claro que estos porcentajes no proporcionan el “control” de aquella? ¿No resulta incongruente?
  • ¿Cuál es la razón por la que el precepto incluye los socios comunes, que son – de suyo – los socios de la concursada que cumplan los requisitos mínimos de participación en su capital establecidos en el número 1º del art. 93.2 LC? ¿No son ya dichos socios de la concursada – ex iure proprio – considerados personas relacionadas por dicho número 1º; y por lo tanto ¿no es una reiteración o redundancia lo establecido por el número 3º?

Contestación a la primera pregunta

Si bien resulta comprensible que los “socios comunes” hayan de tener tal condición en el momento del nacimiento del crédito, pues la razón última de la subordinación es precisamente que los socios financiaron a la concursada con conocimiento de su situación, y – por tanto – no puede imponerse la subordinación a quien financió cuando aún no era socio, tal requisito de subordinación alcanza tan sólo – en el apartado 1º – a los socios capitalistas, excluyendo a los socios de sociedades de personas (con excepción de los comanditarios) quienes son fundamentalmente los que, conforme a la ley (art. 148 CCO) son personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales.

No se entiende bien, pues, dicha exclusión del elemento temporal necesario para la subordinación del crédito de los socios capitalistas, pues la misma razón (vinculación del socio en el momento de préstamo) existe en una sociedad capitalista como en una sociedad de personas, pues aunque en estas últimas no existe propiamente capital social, si existe una connatural “porción de interés” de los socios (arts. 140 y 143 CCO y art. 1689 CC).

Aunque la razón podría estribar en que los socios civiles y colectivos son administradores natos de la sociedad civil (art. 1695 CC), colectiva o comanditaria (art. 129 CCO), y por tanto su régimen de subordinación ha de coincidir con el de los miembros del órgano de administración de las sociedades establecido por el artículo 93.2.2º de la Ley Concursal, no deja de ser cierto que el régimen contractual de aquellas sociedades puede (i) excluir la condición de administrador nato de todos los socios, asignando dicha función a un socio o a unos socios determinados, o bien (ii) señalar un régimen de adopción de decisiones por mayoría que, por lo tanto, exima al socio que votó en contra de la decisión, de participar en los efectos negativos de la gestión social. Sin embargo, en cualquier caso, también debería convenirse que los créditos que los administradores no socios de sociedades de capital posean contra la concursada deberían estar igualmente excluidos de subordinación en el caso de que aquellos hubiesen nacido antes de ocupar tal cargo, puesto que, en tal momento anterior a su designación, difícilmente se aprecian los motivos subjetivos que conducen a desvalorizar el crédito.

En dicha línea, la contestación a esta pregunta puede encontrarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 24 de abril, 23 de octubre y 22 de noviembre de 2018, que abordan la subordinación de los socios capitalistas de manera suficientemente abstracta como para que su razonamiento pueda ser trasladado sin problema a los socios personalistas. En efecto, este repertorio jurisprudencial deja asentado con nitidez que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso, sin hacer distinción alguna entre la tipología de los socios acreedores. Por lo tanto, el criterio temporal de activación de la subordinación (momento de nacimiento del crédito) predicable de los socios capitalistas, debería ser aplicado a los socios personalistas – e incluso a los administradores de la concursada – por existir identidad de razón entre todos estos supuestos.

Contestación a la segunda pregunta

Como declara la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, no existe identidad de razón entre la subordinación de los créditos de los socios y la subordinación de los créditos de las sociedades del grupo. Y si no existe identidad de razón, resulta razonable que los supuestos reciban distinto tratamiento: mientras que el fundamento de la subordinación de créditos de sociedades del grupo estriba – básicamente – en que el crédito de la concursada redunda en beneficio del grupo y, por ello, en su propio beneficio, el fundamento de la subordinación de los créditos de los socios reside en la mayor información o capacidad de influencia que estos tienen (todo ello según la Sentencia mencionada).
No obstante, y sin perjuicio del respeto que merece el Alto Tribunal, advertirá el lector que atribuir capacidad de influencia a un socio poseedor de un 10% de una sociedad no cotizada hasta el punto de subordinar su crédito resulta algo exagerado, puesto que ese grado de participación – a pesar de ser significativo – continúa siendo minoritario e insuficiente, entre otras cosas, para garantizar un acceso ilimitado a la información financiera de la sociedad. Y si contraponemos la escasa participación permitida a un socio antes de subordinar su crédito, con el criterio de “control” que entraña la posesión directa o indirecta de una porción significativa – desde luego más que el 10% – de su capital social, encontramos en dicho desequilibrio una excesiva penalización al socio de la concursada. Y si bien podría objetarse que la posesión directa o indirecta de la mayoría de los derechos de voto de la concursada no agota los supuestos de “grupo de sociedades”, tampoco deja de ser cierto que, empíricamente, puede constatarse que la facultad de nombrar o destituir a administradores está estrechamente vinculada a la condición de al socio mayoritario directo o indirecto.

En suma, aunque se pudiera apreciar una ratio legis diferente para los socios de la concursada y las sociedades de su grupo, la diferencia no justifica un tratamiento tan dispar en el máximo porcentaje de participación en la concursada permitido antes de pasar a subordinar los créditos. De lege ferenda se propondría, pues, la subordinación (i) del socio que controle directa o indirectamente la concursada; (ii) de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la concursada – que compartirán necesariamente dicho socio de control – entendiéndose por tal aquél que ostente la dirección de su política operativa y financiera, o bien recaiga en alguna de las circunstancias señaladas por el artículo 42 del Código de Comercio; y (iii) de los socios comunes que superen el umbral de participación significativa, tal y como se pasa a exponer en la contestación siguiente.

Contestación a la tercera pregunta

No resulta fácil dar contestación a la razón por la que – en realidad – lo que el artículo 93.2.3º LC expresa es que serán subordinados los créditos de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que dichos socios comunes sean ya tengan subordinado su crédito por ser personas relacionadas por derecho propio. Esto resulta una reiteración o redundancia de difícil utilidad o explicación, puesto que dichos socios “comunes” son únicamente considerados personas relacionadas, si lo son ya por razón del artículo 93.2.1º LC. Por tanto, declarar personas relacionadas a los “socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado” parece una clara tautología de justificación incierta.

En ausencia de interpretación auténtica o jurisprudencial que ilumine el sentido del precepto, una línea interpretativa que podría quizá seguirse sería la que aplica el cumplimiento de las condiciones del número 1º del apartado no a la concursada, sino a la sociedad perteneciente al mismo grupo, hipótesis ya avanzada por QUETGLAS (El concurso de acreedores del grupo de sociedades, pág. 213). En dicho caso serían considerados personas especialmente relacionadas los socios que superasen la participación de 5% y 10% respectivamente en la sociedad del mismo grupo que la concursada y que – a la par – mantuviesen alguna participación en la concursada, por mínima que ésta fuese.

La razón legal tras la interpretación sería una composición de la razón de la subordinación de créditos de los socios de la concursada (influencia, información, con la crítica que se ha realizado sobre este criterio en la contestación a la segunda pregunta) junto a una presunción de poseer dicha influencia e información sobre la concursada aquél de sus socios – incluso aunque no alcance los umbrales del 5% y del 10% del capital de la concursada – que alcance al menos dichos porcentajes en cualquier otra sociedad del grupo de la concursada. Existiría, en dicho caso, una presunción iuris et de iure de que aquél socio que supere los porcentajes requeridos en una sociedad del grupo de la concursada, por lejana que pueda resultar en el organigrama, y que tenga también cualquier participación en la propia concursada, aunque sea nimia, merece ser considerado persona especialmente relacionada debido a que participar en el capital de más de una sociedad denota una vinculación con la “empresa policorporativa” más estrecha y con más visos de permanencia (socio insider) que la poseída por otro socio exclusivo de una sociedad del grupo, aunque ambos sean minoritarios.

En otras palabras, siempre que un socio de una sociedad del grupo de la concursada superase los límites legales de participación en ella, la toma de cualquier participación en la propia concursada – antes de la concesión del crédito – le transmitiría los efectos subordinantes propios de los socios de la concursada, por haberse propagado también las presunciones de influencia e información de la concursada que tienen los primeros.

La interpretación propuesta ha de contrastarse con la jurisprudencia recaída en materia de subordinación de créditos titularidad de socios partícipes de sociedades del grupo, y en especial con la Sentencia 239/2018 del Tribunal Supremo de 24 de abril, que es particularmente ilustrativa sobre los “socios comunes”, aunque sin llegar a explicar el sentido de la aparente redundancia:

  • Aparentemente la interpretación propuesta resultaría divergente de la justificación jurisprudencial de la exigencia introducida por el RDL 3/2009 de que los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC “reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”, exigencia, justificación que se resume en que

“no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada”

Sin embargo, esta explicación es perfectamente trasladable a la participación del “socio común” en la sociedad del grupo de la concursada – que no en la propia concursada – a quien la reforma también equipara con los socios de la concursada a efectos de participación en capital (se exige un determinado umbral, sea este del 5% o del 10%, tanto en la sociedad concursada como en cualquier otra del grupo). De esta manera, la superación de dicho umbral en la sociedad del grupo, junto a la toma de participación – cualquiera que fuese – directa o indirectamente en la concursada, podría ser valorado como una señal externa de especial vinculación del acreedor con el grupo societario, con la consabida presunción de información e influencia, que justificaría la subordinación de su crédito.

Cabría añadir que la expresa admisión de la participación “indirecta” en la concursada (art. 93.2.1ºLC) posibilitaría que un socio de una sociedad upstream del grupo de la concursada, que posea una participación superior al 10% pueda ser “indirectamente” socio de la concursada – con lo que se cumplirían las condiciones de subordinación – sin que posea ninguna participación directa (por ejemplo, cuando se posee el 10% de la matriz al 100% de la concursada).

  • Por otro lado, la interpretación propuesta no queda desalineada del propósito de reducción del ámbito subjetivo de la subordinación de créditos, operada por la Ley 38/2011, al introducir en el art. 93.2.3º LC la exigencia de que los socios de la sociedad del mismo grupo fuesen “comunes”, tal y como expresa la Sentencia:

“Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última, estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos, pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes.”

La interpretación propuesta no deja de reducir tal ámbito subjetivo, si bien en menor medida que la que se deduce de la literalidad de la norma, que reduce la subordinación a aquellos socios que ya fueran acreedores subordinados en virtud de la superación, directa o indirecta, de los umbrales legales previstos (art. 93.2.1º LC), interpretación que resultaría ser – por lo expuesto – una redundancia sin aparente utilidad constructiva.

En cualquier caso, la cuestión queda abierta hasta que el Tribunal Supremo no comience a resolver recursos de casación correspondientes a litigios derivados de concursos abiertos en los que la redacción vigente del artículo 93.2.3º LC sea efectivamente aplicable.

PUBLICADO EN ALMACÉN DE DERECHO 24.04.2019

La adquirente concursal ha de pagar lo no abonado por el FOGASA

La Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2018, de la que se ha llegado a decir que compromete seriamente la viabilidad de unidades productivas en sede concursal ha de ser valorada según su adecuada inteligencia.

Aunque algunas voces han apuntado que, de conformidad con esta sentencia, la Jurisdicción Social puede convertir en papel mojado lo declarado por el Juez Concursal en el Auto de Adjudicación sobre la existencia o no de sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores – que determina la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, quedando comprendidas también las pendientes, de conformidad con el apartado tercero del precepto – lo cierto es que el Juez Mercantil no tiene, ni ha tenido nunca, competencia para pronunciarse sobre si existe o no sucesión de empresa, pues ésta existe indudablemente por imperativo legal cuando se produzcan las circunstancias previstas por la norma.

Cuestión diferente es que – existiendo sucesión de empresa – tenga el Juez Concursal la potestad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo 149.4 de la Ley Concursal. Pero lo que no habría de resultar controvertido es si los salarios pendientes de pago que no haya satisfecho el FOGASA han de ser pagados por el adjudicatario, porque en efecto por virtud de la sucesión de empresa dicha retribución pendiente ha de ser pagada por el nuevo empresario, que se ha subrogado en las obligaciones pendientes del anterior.

El Tribunal Supremo esgrime en la Sentencia cuatro razonamientos que le sirven para fundamentar esa decisión, razonamientos que expondremos, a continuación, por orden de relevancia:

1º.- El artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo, por lo que excepcionar su aplicación requeriría una declaración legal expresa, declaración que no existe en el ordenamiento.

2º.- El artículo 148.4 LC hace expresa referencia al artículo 64 LC que se refiere, a su vez, a las reglas sobre modificación y extinción colectiva de contratos de trabajo, referencia que sería superflua de admitirse que la adjudicación de unidades productivas supone una verdadera sucesión empresarial “ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores

3º.- El interés del concurso a que se refiere el artículo 148.2 LC no puede convertirse en el criterio supremo que rija la adjudicación de los bienes, y por lo tanto su aplicación no puede ser contra legem.

4º.- En el supuesto fáctico se cumplen los requisitos sustantivos para que se aprecie sucesión de empresa.

Por lo tanto, esta Sentencia, a nuestro juicio, no supone un cambio de paradigma en cuanto a las consecuencias laborales de una adquisición concursal de una unidad productiva independiente, sino que confirma lo que dispone la ley: el Juez concursal puede acordar que el adquirente no se subrogue en lo pagado por el FOGASA, pero no dispone nada en cuanto a las cuantías que no hayan sido pagadas por ese organismo – de conformidad con el artículo 33 ET – que quedan en el pasivo del adquirente.

 

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La Ley, que traspone la Directiva 2014/17/UE, se estructura en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley. El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable. El Capítulo III establece el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario. Finalmente, el Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. A estos efectos, las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios.

 

Ley 1/2019 de Secretos Empresariales

El BOE nº45, de 21 de febrero, publica la esperada Ley de Secretos Empresariales, que entrará en vigor tras la acostumbrada vacatio legis de veinte días. Esta ley transpone al ordenamiento español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.  Las disposiciones de esta ley atribuyen al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte. Esta ley también contiene un catálogo abierto de acciones de defensa frente a la violación del secreto empresarial y regula el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, en línea con la infracción de patentes; y establece un plazo de prescripción de 3 años para su ejercicio. Finalmente, en materia procesal (1) se incorporan  reglas para preservar la confidencialidad del secreto empresarial que se aporte o se genere en el proceso; (2) se establecen diligencias de comprobación de hechos, de acceso a fuentes de prueba en poder de la contraparte o de terceros y, en su caso, de aseguramiento de pruebas; y (3) se incorporan reglas singulares en materia de tutela cautelar, así como especialidades en relación con la caución sustitutoria. Es de reseñar que el abuso de derecho o ejercicio temerario de acciones en materia de secreto industrial podrá ser sancionado por el Tribunal.

Reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (BOE 29.12.2018) modifica el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, modificación que será de aplicación a todas las Juntas que se celebren a partir del 30.12.2018 (Disposición Transitoria y Disposición Final Séptima). La nueva redacción (1) extiende a los grupos de sociedades (art. 42 del Código de Comercio) la aplicación del derecho de separación del socio por falta de reparto en forma de dividendos de al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y (2) contempla supuestos de exclusión de tal derecho de separación que se refieren a (a) las sociedades cotizadas, (b) a las sociedades anónimas deportivas (S.A.D.) y a las situaciones de concurso, acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos, y la comunicación al Juzgado de negociaciones dirigidas a obtener dichas medidas (art. 5 bis de la Ley Concursal).

El nuevo texto es el siguiente:

Artículo 348 bis.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
 
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. 
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

El B.O.E. nº 294 de fecha 6 de diciembre publica la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que desarrolla, entre otros preceptos constitucionales, el artículo 18.4 de la Constitución Española, limitando así el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La nueva Ley armoniza el régimen legal en la materia con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, y deroga la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no obstante, de conformidad con la disposición adicional decimocuarta, la normativa relativa a las excepciones y limitaciones en el ejercicio de los derechos que hubiese entrado en vigor con anterioridad a la fecha de aplicación del reglamento europeo y en particular los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 15/1999, seguirá vigente en tanto no sea expresamente modificada, sustituida o derogada El texto consta de consta de noventa y siete artículos estructurados en diez títulos, veintidós disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

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