Autor: César Ayala

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

El BOE nº127 de 7 de mayo de 2020, publica el RDL 1/2020 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que – según su exposición de motivos – regulariza, aclara y armoniza la norma con el mayor alcance posible sin rebasar el mandato del legislador, norma concursal necesitada de ello tras las reformas y contrarreformas experimentadas desde su entrada en vigor, que convirtieron a determinados artículos (vgr.  el artículo 5 bis, sobre comunicación de negociaciones con los acreedores; el artículo 64, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo; el artículo 71 bis sobre el régimen especial de rescisión de determinados acuerdos de refinanciación, el artículo 100, sobre contenido de la propuesta de convenio; el artículo 149, sobre reglas legales en materia de liquidación de la masa activa; el artículo 176 bis, sobre especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa; o el artículo 178 bis, sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho) en verdaderas secciones, cuando no capítulos en si mismos.

El orden cronológico (declaración de concurso, efectos del concurso, fase de convenio, fase de liquidación, reapertura y calificación) ha sido sustituido por un criterio de exposición sistemático, compuesto por tres libros, dedicados, respectivamente, (i) al concurso de acreedores; (ii) al “derecho preconcursal”, expresión que engloba a los acuerdos de refinanciación, al acuerdo extrajudicial de pagos y al concurso consecutivo; y (iii) a las normas de derecho internacional privado, que resultan subsidiarias de los establecido por el Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia, y demás normas de la Unión Europea o convencionales que regulen la materia.

Posiblemente el ánimo gubernamental para aprobar el presente Real Decreto Legislativo en las presentes circunstancias obedezca a su intención de facilitar la tramitación de los procedimientos de insolvencia y “expedientes” de parainsolvencia que parecen avecinarse en el momento y en el lugar en el que se escriben estas líneas, mediante la aclaración de los puntos mas oscuros de la ya derogada Ley Concursal.

Real Decreto-Ley 16/2020. Materia procesal civil, concursal y societaria.

El Real Decreto- Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, publicado en el BOE nº119 de 29 de abril de 2020 contiene significativas modificaciones en materia procesal civil y concursal, de las que destacamos las siguientes:

1. Se habilitan los días 11 a 31 del mes de agosto, salvo sábados domingos y festivos, para actuaciones procesales urgentes.

2. Los plazos procesales que hubieran quedado suspendidos – en virtud de la D.A. 2ª del RD 463/2020 – volverán a computarse desde su inicio desde el día hábil siguiente a la pérdida de vigor del citado RD 463/2020.

3. Se dictan medidas especiales en materia de derecho procesal de familia

4. Desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales y hasta el día 31 de diciembre de 2020 se tramitarán con preferencia las demandas relativas a la falta de aplicación de la moratoria legal eh hipotecas y arrendamientos, así como los procedimientos concursales de personas naturales.

5. Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en periodo de cumplimiento. En caso de que la propuesta se deba a la imposibilidad de cumplir con los pagos previstos, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa.

6. Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado podrá comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones con acreedores para modificar un acuerdo de refinanciación homologado.

7. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. Hasta dicha fecha, los jueces mercantiles no admitirán a trámites solicitudes de concurso necesario.

8. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, los préstamos, créditos, o análogos que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas con él, o los créditos de terceros en que dichas personas se hubiesen subrogado.

9. La subasta concursal habrá de ser extrajudicial salvo cuando se enajenen unidades productivas.

10. Sin perjuicio de lo ya dispuesto por el art. 40 del RDL 8/2020 que exonera a los administradores sociales de su responsabilidad solidaria (art. 367 LSC) por las deudas sociales originadas durante el estado de alarma, en el caso de que el desbalance hubiera acaecido en dicho período, el art. 18 del RDL que comentamos dispone que para determinar la existencia de causa de disolución no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio de 2020. Todo ello sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso.

Efectos “ex tunc” de la nulidad de acuerdos sociales. Siempre alguien acaba pagando la ronda.

EL BOE de 14 de marzo de 2020 (nº66) publica la resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019, en el recurso interpuesto por Laminados de Aller S.A. contra la negativa de la registradora mercantil a inscribir un acuerdo social de 8 de abril de 2019 que sustituía a otro previo, adoptado en fecha 15 de septiembre de 2014, de disminución de capital por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de capital, declarado nulo por sentencia firme de 20 de marzo de 2018.

Sumariamente, los hechos son los siguientes:

  • El 15 de septiembre de 2014 Laminados de Aller S.A. acordó realizar una operación acordeón por la que se amortizarían todas sus acciones y se ampliaría simultáneamente el capital a 100.000 euros representados por el mismo número de acciones.

 

  • El acuerdo fue impugnado por un socio titular de acciones privilegiadas (clase A) llamado Sadim Inversiones S.A. por infracción de los artículos 293.1 y 343 LSC, puesto que el acuerdo fue adoptado sin la “doble mayoría” legalmente prescrita, es decir, faltaba el requisito de la mayoría de los titulares de las acciones de clase A y adicionalmente la ampliación de capital no contemplaba la emisión de acciones de clase A, con lo cuál se habría privado al accionista de un derecho sin su consentimiento, a la par que se habría incumplido también el derecho de suscripción preferente de Sadim Inversiones S.A. sobre el mismo tipo de acciones que poseía. A pesar de ello Sadim Inversiones S.A. suscribió las acciones ordinarias correspondientes a su participación en la sociedad.

 

  • La nulidad del acuerdo mencionado fue confirmada por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de marzo de 2018, que declara expresamente que “el acuerdo de llevar a cabo la operación acordeón por la que se aprueba la reducción a cero y simultáneo aumento de capital social vendrá condicionado para su válida aprobación a la concurrencia de la doble mayoría, que incluye la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, o bien a que la emisión de las nuevas acciones incluya los derechos para esa clase; dando así cumplimiento a los requisitos legales exigidos para la modificación estatutaria que atienden a la tutela del socio minoritario”. Como hemos visto, el acuerdo original no había cumplido ni lo uno ni lo otro.

 

  • Para dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, en fecha 8 de abril de 2019 la junta general de Laminados de Aller S.A. aprobó la sustitución del acuerdo de 15 de septiembre de 2014 por el de proceder con la operación acordeón planificada, pero incluyendo esta vez la emisión del correspondiente número de acciones de clase A. Aunque Sadim Inversiones S.A. se opuso a su adopción, el acuerdo fue adoptado por la mayoría correspondiente; y Sadim Inversiones S.A. ejercitó su derecho de suscripción preferente sobre todas las nuevas acciones clase A emitidas.

 

  • La registradora mercantil denegó la inscripción del acuerdo sustitutorio aduciendo, en lo esencial (i) que su registro alteraría la necesaria concordancia recíproca de las inscripciones registrales puesto que, existiendo acuerdos de modificación del capital social posteriores (30 de abril de 2015) al acuerdo anulado (15 de septiembre de 2014), la nulidad de la primera modificación restablecería la el capital social original que, a su vez, sería incongruente con la existencia de otra cifra de capital social posterior, incongruencia que convertiría en ilusoria a la tutela judicial obtenida, pues acabaría rigiendo el capital social aprobado en el acuerdo posterior; y (ii) que no cabe la mera sustitución del antiguo acuerdo de operación acordeón por otro ajustado al contenido de la sentencia, sino que la sociedad debe adoptar un nuevo acuerdo en dicho sentido lo que implica tomar como base un nuevo balance aprobado en 2019, y no el balance de 2014, además de cumplir otros requisitos de índole formal propios de la adopción de este tipo de acuerdo social.

 

Por su parte, Laminados de Aller S.A., en un extenso escrito, detalla los motivos de oposición a la calificación registral, resumiéndose estos en que:

  • El acuerdo sustitutorio ha de basarse en la situación patrimonial de la sociedad (balance) al tiempo del acuerdo que es sustituido, pero no en un nuevo balance formulado una vez transcurridos cinco años que no refleja la situación patrimonial que se trata de corregir por medio del acuerdo sustitutorio.

 

  • El acuerdo sustitutorio resulta válido para subsanar tanto cuestiones de forma como cuestiones de fondo del acuerdo sustituido, tal y como expresa la STS de 28 de octubre de 2012: “La sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”, lo que – empero – no debe ser tomado por un supuesto “derecho al arrepentimiento” que lesione derechos adquiridos por los socios (STS 32/2006 de 23 de enero).

 

  • La propia sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias no se pronunció sobre la cancelación de asientos posteriores, resolviéndose que dicha cancelación debería ser objeto de análisis separado en el seno de una ejecución impropia (arts. 521 y 522 LEC) instada por cualquier parte que se considerase perjudicada. No sería éste el caso de Sadim Inversiones S.A. puesto que no ejercitó su derecho de suscripción preferente en la operación acordeón de 30 de abril de 2015, por lo cual no podría considerarse perjudicado. En cualquier caso, la falta de ejercicio del citado derecho provocó la pérdida de su condición de socio.

 

  • En relación con el punto anterior, Laminados de Aller S.A. expresa literalmente en su escrito de alegaciones que “Sadim no concurre, estando en consecuencia la nueva cifra de capital formada exclusivamente por acciones ordinarias”, y “… de consentirse la interpretación del registro mercantil deberíamos … adjudicar acciones de la clase A a un socio fantasma por inexistente”

 

  • Sadim Inversiones S.A. no solicitó medida cautelar alguna en procedimiento que concluyó con la declaración de nulidad de la operación acordeón, ni suspensión cautelar de la ejecución del acuerdo ni siquiera la anotación preventiva de su demanda en la hoja de la sociedad, por lo que de conformidad con la interpretación conjunta de los artículos 155 y 156.2 del RRM realizada por la RDGRN de 18 de mayo de 2013, no quedaría justificada la cancelación de los asientos posteriores contradictorios a aquél cuya nulidad se interesa, cancelación que podría afectar a los derechos de los socios de buena fe así como de los acreedores de la sociedad, ex art. 20.2 CCO “La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho”.

 

Frente a los argumentos sostenidos por la registradora y Laminados de Aller S.A., la DRGN procede a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012, que desarrolla argumentativamente la admisibilidad de la revocación y sustitución de acuerdos sociales por otros en cualquier momento, de la que extractamos los siguientes párrafos:

  • Nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores (…) sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, no existe un ‘derecho al arrepentimiento´ sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios (…).

 

  • En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.

 

Y también cita la RDGRN de 30 de mayo de 2013, que desarrolla argumentativamente la falta de encaje de las reglas generales de la nulidad de los negocios (“quod nullum est nullum efectum habet”) en el ámbito de las sociedades, de la que extractamos los siguientes párrafos:

  • Frente a lo que algunos presuponen, la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u «ope legis» una especie de radical «restitutio in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos.

 

  • No puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario.

 

  • No es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos (…) en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendado “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical.

 

La fundamentación jurídica de la resolución igualmente menciona, entre otros desarrollos teóricos, que

 

  • la legislación societaria se inspira en “dos grandes principios”: el de la seguridad jurídica, pero también el de la seguridad del tráfico, debiéndose preservar los actos ejecutados bajo una apariencia en la que “pueden confiar los terceros”.

 

  • Los acuerdos sociales son susceptibles de revocación y sustitución (art. 204.2 LSC), pero también de subsanación (art. 207.2 LSC); si bien la última procederá en caso de ineficacia por motivos formales, debiendo adoptarse en supuestos de ineficacia por motivos materiales un nuevo acuerdo de carácter revocatorio – dejando sin efecto el anterior – o de carácter sustitutorio – sustituyendo el anterior por otro de contenido materialmente incompatible. En cualquier caso, la eficacia retroactiva de este tipo de acuerdos, sean revocatorios, sustitutorios o subsanatorios, ha de respetar los derechos adquiridos por terceros.

 

Y, por fin, tras una extensa argumentación genérica sobre las materias resumidas, que es de indiscutible interés teórico, pero de escasa aplicabilidad práctica al supuesto examinado, la resolución desestima el recurso interpuesto por Laminados de Aller S.A. y confirma la calificación recurrida, razonando que no resulta posible inscribir la sustitución del acuerdo afectado de nulidad sin adoptar otro acuerdo que modifique los términos de la operación acordeón de 30 de abril de 2015, en la que Inversiones Sadim S.A. no pudo ejercitar su derecho de suscripción preferente puesto que no se emitían acciones privilegiadas de clase A sobre las que hacerlo.  

En efecto, de poco sirve – y sería ilusoria – la suscripción por Sadim Inversiones S.A. de acciones privilegiadas de clase A en la operación acordeón de 15 de septiembre de 2014, si dichas acciones fuesen posteriormente amortizadas en la operación acordeón de 30 de abril de 2015, en la que no se emitieron nuevas acciones de clase A que Sadim Inversiones S.A. pudiese suscribir. Por lo tanto resulta necesario un acuerdo sustitutorio de la segunda operación acordeón que cohoneste su contenido con el acuerdo de la primera de ellas, dándose cumplimiento al pronunciamiento de DGRN citada en la nota de calificación impugnada: “si como consecuencia de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos, resulta una situación que no responda a la exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados”.

¿Qué ocurre, entonces, con los derechos del resto de socios de buena fe que Laminados de Aller S.A. repetidamente invoca? Aunque la resolución guarda silencio al respecto, podría deducirse que – según el criterio del centro directivo – toda vez que la suscripción de nuevas acciones en la segunda operación acordeón por aquellos no se vería afectada, ningún derecho adquirido de buena fe se vería perjudicado. En cuanto al deber del resto de socios de estar y pasar por los nuevos derechos de accionista que han de reconocerse a Sadim Inversiones S.A. – que implican cuanto menos (i) una reducción proporcional en la cuota de capital de cada uno del resto de socios y (ii) una menor participación de estos en el reparto de dividendos – podría deducirse también que no es considerada catalogable como “nueva obligación” para dichos socios (art. 291 LSC), lo cuál puede ser discutible.

Por último, en relación con la distinción entre la subsanación de acuerdos por motivos formales y la sustitución de aquellos por otros en presencia de defectos materiales, la resolución no entra el debate – y ello a pesar del amplio despliegue doctrinal sobre el particular – puesto que, habiéndose resuelto que resulta necesaria la modificación de la segunda operación acordeón, la calificación registral queda confirmada, sin necesidad de entrar a pronunciarse si la modificación de la primera operación debería basarse sobre un balance de 2014 (subsanación) o sobre uno de 2019 (sustitución), pronunciamiento que habría tenido indudablemente un notable interés.  

En resumen, esta resolución ejemplifica la dificultad técnica que pesa sobre la regularización del historial societario cuando un antiguo acuerdo social ha sido declarado nulo, pues aunque sus efectos “ex tunc” sean aplicados con la mayor prudencia y flexibilidad, en la mayoría de las ocasiones existirán intereses contrapuestos de imposible conciliación total, de manera que la resolución – como la presente – que dirima la discusión producirá un perjuicio más o menos grave a una parte de manera injustificada.

 

Artículo publicado en ALMACÉN DE DERECHO el día 18 de abril de 2020.

COMUNICADO ALL-LAW

Tras la declaración del Estado de Alarma en todo el territorio nacional para evitar la expansión del Coronavirus (COVID-19), queda limitada la libre circulación de personas y vehículos salvo por las causas tasadas permitidas en dicha norma.

Como consecuencia de ello, y siguiendo las recomendaciones de seguridad establecidas por las autoridades competentes, en All Law interrumpimos temporalmente la atención al cliente presencial en nuestras sedes en el Paseo de la Castellana 140, 10D de Madrid  y en CC Maretas 32A de Costa Teguise, Lanzarote .

Como siempre, All Law seguirá a su disposición a través de los correos electrónico info@all-law.es, santiagolleo@all-law.es y cesarayala@all-law.es.

Para su tranquilidad, también nos gustaría trasladarle que según establece la Disposición adicional tercera del Real Decreto aprobado, se han suspendido todos los plazos procesales ante la Administración de Justicia y todos los términos y plazos Administrativos de los procedimientos de las entidades del Sector Público hasta que pierda vigencia el Estado de Alarma decretado.

Esperamos que ustedes y los suyos se encuentren bien, y, en otro caso, le deseamos una rápida y satisfactoria recuperación.

Cordialmente, Santiago Lleó y César Ayala

APROBADA LA DIRECTIVA 2019/2121 QUE MODIFICA LA DIRECTIVA 2017/1132 EN EL RÉGIMEN DE TRANSFORMACIONES, FUSIONES Y ESCISIONES TRANSFRONTERIZAS

El día 12 de diciembre el DOUE ha publicado la Directiva 2019/2121, que modifica el régimen legal aplicable a las fusiones transfronterizas y añade a dicho régimen la posibilidad de realizar transformaciones y escisiones del mismo carácter. La Directiva ha tardado mucho en aprobarsae, considerando que integraba el denominado company law package junto a  la Directiva 2019/1151 de digitalización.

Su considerando (1), en dicho sentido expone que:

(1) La Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 3 ) regula las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Las normas sobre fusiones transfronterizas representan un hito en la mejora del funcionamiento del mercado interior para las sociedades y empresas y su ejercicio de la libertad de establecimiento. Sin embargo, la evaluación de esas normas demuestra que necesitan ser modificadas. Además, conviene establecer normas que regulen las transformaciones y escisiones transfronterizas, puesto que la Directiva (UE) 2017/1132 contiene únicamente normas relativas a las escisiones nacionales de sociedades anónimas.

En relación con el control en origen de la legalidad de la operacion y la expedición del certificado oportuno, los considerandos (10) y (34)

(10) Dada la complejidad de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (denominadas conjuntamente, en lo sucesivo, «operaciones transfronterizas») y la multitud de intereses en juego, conviene, con el fin de proporcionar seguridad jurídica, disponer el control de la legalidad de las operaciones transfronterizas antes de que surtan efecto. A tal fin, las autoridades competentes de los Estados miembros afectados deben velar por que las decisiones sobre la aprobación de una operación transfronteriza se adopten de manera justa, objetiva y no discriminatoria, y sobre la base de todos los elementos pertinentes exigidos por el Derecho de la Unión y nacional.

(34) A fin de expedir el certificado previo a la operación, los Estados miembros de la sociedad o las sociedades que lleven a cabo la operación transfronteriza han de designar, con arreglo al Derecho nacional, una o varias autoridades competentes para controlar la legalidad de la operación. Los órganos jurisdiccionales, notarios u otras autoridades, una administración tributaria o una autoridad en el ámbito de los servicios financieros pueden ser la autoridad competente. Si existe más de una autoridad competente, la sociedad ha de poder solicitar el certificado previo a la operación a una única autoridad, designada por los Estados miembros, la cual ha de coordinarse con las demás autoridades competentes. La autoridad competente debe evaluar el cumplimiento de todas las condiciones pertinentes y la correcta cumplimentación de todos los procedimientos y trámites en ese Estado miembro, y decidir si expide un certificado previo a la operación en un plazo de tres meses a partir de la solicitud de la sociedad, a menos que tenga sospechas fundadas de que la operación transfronteriza se ha llevado a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tengan por efecto u objeto sustraerse al Derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o bien con fines delictivos, y la evaluación requiera tomar en consideración información adicional o realizar actividades de investigación adicionales.

Para mas información sobre el particular, el Prof. Miquel nos ilustra sobre la materia en su blog: https://merchantadventurer.wordpress.com/2019/12/12/directiva-2019-modifica-la-directiva-ue-2017-1132-en-lo-que-atane-a-las-transformaciones-fusiones-y-escisiones-transfronterizas/

Efectos internacionales del concurso español. La Sentencia Vulcano.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019 (Ponente Sancho Gargallo) aborda cuestiones heterogéneas en torno a los procedimientos concursales: (i) competencia internacional, (ii) efectos en el extranjero del procedimiento concursal nacional, (iii) cosa juzgada material internacional, (iv) derechos reales, y (v) efectos del convenio, cuestiones cuya concurrencia y conjugación singularizan la resolución judicial y la hacen merecedora de estas modestas líneas.

(1)          Resumen de los hechos

El resumen de hechos es el siguiente: un astillero Vigués, Factorías Vulcano S.A. – como consecuencia de un laudo arbitral por disputa en la construcción de un buque – adeuda a una sociedad inglesa, Arrow Seismic II LTD, un crédito avalado por un importe aproximado de 40 millones de euros. El avalista, Banco Popular, honró dicho aval con lo que el importe del crédito se redujo a aproximadamente 10 millones de euros.  Posteriormente Arrow instó ante los tribunales noruegos – Noruega no pertenece a la Unión Europea – la ejecución del laudo, y obtuvo de tales tribunales unas medidas cautelares denominadas conforme al derecho noruego “utlegg” consistentes en el embargo de los derechos de crédito que Vulcano poseía contra una sociedad noruega denominada Armada Seismic por los importes pendientes de pago.

Posteriormente, Factorías Vulcano fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Pontevedra, reconociéndose a favor de Arrow aproximadamente 8 millones de euros como crédito ordinario y aproximadamente 1,5 millones de euros como crédito subordinado. Por su parte, el convenio aprobado redujo el crédito ordinario a aproximadamente 1,6 millones de euros y el subordinado a aproximadamente trescientos mil euros.

Tras la aprobación del convenio, Vulcano solicitó, tanto en España como en Noruega, el alzamiento de los embargos “utlegg” practicados. El Juzgado Mercantil español se remitió a la legislación noruega en materia de embargos, afirmando – no obstante – que la calificación de los créditos de Arrow no disfrutaba de privilegio alguno. Por su parte, el Juzgado Noruego (Oficina de Ejecuciones Coactivas de Bergen) denegó la cancelación de los embargos razonando que los procedimientos concursales extranjeros no pueden sentar las bases para anular embargos.

Vulcano reaccionó a tal denegación presentando una demanda ante los Juzgados ordinarios de Vigo solicitando sustancialmente una sentencia con (a) un pronunciamiento declarativo sobre la cantidad debida por Vulcano tras la quita concursal, y (b) un pronunciamiento de condena a Arrow a dejar sin efecto la ejecución y a alzar los embargos trabados sobre los derechos de crédito de Vulcano contra Armada.

El Juzgado estimó los puntos (a) y (b), y la sentencia fue recurrida por Arrow, recurso que fue desestimado en su integridad por la Audiencia Provincial de Pontevedra. Frente a dicha sentencia interpuso Arrow un recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de (i) incorrecta asignación de competencia internacional al Juzgado concursal y (ii) cosa juzgada internacional, y un recurso de casación basado, en lo que interesa, en la incorrecta asignación a la legislación española como aplicable.

(2)          Sobre la competencia internacional para conocer de acciones directamente relacionadas con un procedimiento de insolvencia.

En relación con la competencia internacional del Juzgado de Vigo, el Tribunal Supremo se ve obligado a apreciarla de oficio – dado su carácter de orden público procesal – puesto que la Audiencia de Pontevedra había fundamentado erróneamente aquella sobre la base del artículo 5.1.a) del Reglamento 44/2001, al considerar el convenio de acreedores como “materia contractual”.

Y decimos errónea porque el citado reglamento excluye de su ámbito de aplicación “la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos” y por lo tanto no puede ser invocado para sostener la competencia internacional de los tribunales españoles. Por el contrario, la interpretación conferida por el TJUE (Sentencia de 12 de febrero de 2009, C-339/2007) al artículo 1.3 del Reglamento 1346/2000, que resultaba aplicable por motivos temporales, es que tal precepto debe interpretarse en el sentido de que también atribuye competencia internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia para conocer de las acciones que emanen directamente de este procedimiento y que guarden estrecha relación con él, aunque el demandado tenga su domicilio en otro estado miembro de la UE, correspondiendo a los Tribunales de dicho Estado la atribución de la competencia interna según su ley nacional, competencia que puede recaer en un órgano jurisdiccional diferente al que dictó la apertura del concurso.

El Tribunal Supremo, a su vez, interpreta – como parecía lógico – que las acciones declarativas y de condena ejercitadas por Vulcano están directamente relacionadas con el concurso abierto en España; por lo que la competencia internacional para conocer de las acciones declarativas y de cumplimiento de convenio queda atribuida al Juzgado de Primera Instancia de Vigo. Cabe reseñar que esta doctrina del TJUE ha sido trasladada al artículo 6.1 del actual Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015.

(3)          Sobre la cosa juzgada internacional

La recurrente Arrow alega que el tribunal de primera instancia de Bergen (Noruega) ya desestimó la pretensión de Vulcano de levantar los embargos que pesaban sobre sus derechos de crédito contra Armada, mediante sentencia que alcanzó su firmeza el 24 de abril de 2013, de manera previa a la acción ejercitada ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, circunstancia que determinaría la existencia de cosa juzgada internacional, en el sentido del artículo 222 LEC en relación con el artículo 33 del Convenio de Lugano.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, aún admitiendo la existencia de un proceso anterior en el que existe identidad subjetiva, e incluso que el petitum – levantamiento de embargos uttleg – es coincidente en ambos pleitos, considera que existe una diferencia en la causa petendi de aquellos; pues mientras en el primero de ellos la justificación era la paralización de ejecuciones como consecuencia de la apertura del concurso, en el segundo la justificación es el efecto novatorio del convenio concursal, que ha reducido los créditos a un 20%, al que han de quedar sujetos los créditos ordinarios y subordinados bajo el principio de la par conditio creditorum y de la comunidad de pérdidas, lo que convierte en inviable el mantenimiento de unos embargos destinados precisamente a la satisfacción extraconcursal de los créditos originales.

El artículo 222.2 LEC dispone que la cosa juzgada alcanza a las “pretensiones” de la demanda – debiendo identificarse la pretensión procesal con la causa petendi – pero no así a su suplico o “petitum”, que podría volver a ser reproducido si la causa de pedir o “causa petendi” de la segunda demanda hubiese variado respecto de la primera. En nuestras circunstancias, existen diferencias entre el primer y el segundo procedimiento, tanto en sus hechos jurídicamente relevantes, o “causa petendi”, como en su suplico o “petitum”:

En relación con la “causa petendi”, en el primer procedimiento, tramitado ante los tribunales noruegos, la “causa petendi” se basaba en la prohibición de continuar procedimientos de ejecución contra el concursado (art. 55.3 LC); mientras que en el segundo procedimiento, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia de Vigo, la “causa petendi” se basa en el efecto novatorio del convenio y en el principio de la “par conditio creditorum”.

En relación con el “petitum”, mientras que en el primer procedimiento se había solicitado que el Juzgado noruego ordenase a la Oficina de Embargos de Bergen el levantamiento del embargo sobre los derechos de crédito de Vulcano frente a Armada, en el segundo procedimiento se solicitó al Juzgado español que condenase a Arrow a desistir en la ejecución seguida frente a Vulcano ante la oficina de embargos de Bergen y alzara, por consiguiente, los embargos trabados.

Si bien el “petitum” no resulta idéntico, la diferencia existente no resultaría suficiente para justificar la singularidad de cada pretensión, pues en definitiva su objeto es el mismo: el levantamiento de los embargos practicados en Bergen. Que en el primer caso el destinatario de la orden judicial fuese la Oficina de Embargos, y en el segundo la propia embargante no priva de identidad a los “suplicos” de ambos procedimientos, pues dicho levantamiento de embargos es lo que, en realidad, se pretendía por Vulcano, y lo que fue negado por los tribunales noruegos.

Sin embargo, en lo que concierne a la “causa petendi”, los hechos jurídicamente relevantes del segundo proceso resultan netamente distintos de los del primero, y no pudieron haber sido esgrimidos en éste (art. 400.2 LEC) – puesto que el convenio aún no había sido aprobado – no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de cosa juzgada.

(4)          Sobre la aplicabilidad de la legislación concursal española a los derechos reales sobre activos del deudor localizados en el extranjero.

El artículo 201 LC dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales que posee el acreedor sobre activos del concursado que estén localizados en el extranjero, quedarán determinados por la ley del estado en que se encuentran aquellos, por lo que aduce la acreedora Arrow que sería la ley noruega – y no el artículo 136 LC sobre la eficacia novatoria del convenio – la que habría de determinar si procede o no el alzamiento de los embargos.

No obstante, el carácter real de los embargos ejecutivos “uttleg” se cuestiona por el Tribunal Supremo, debido a que, habiendo sido calificado el crédito de Arrow como concursalmente ordinario, dicha naturaleza no fue discutida ni impugnada por la acreedora, por lo que no cabe considerar ni alegar que se trate de un crédito garantizado con un derecho real sometido, por tanto, a la legislación noruega.

En otras palabras, nuestro Alto Tribunal razona que como la naturaleza ordinaria del crédito no fue discutida por Arrow, mal puede ésta aducir posteriormente que aquél conllevaba una garantía real. Sin embargo, tal interpretación dejaría entreabierto el camino de atribuir al embargo ejecutivo carácter de garantía real que privilegie el crédito, cuando el embargo – como es conocido – no sólo no forma parte del elenco de garantías que privilegian el crédito (art. 90 LC), sino que es imperativamente cancelable tras la declaración de concurso (art. 55.3 LC), debiendo ponerse en duda incluso que se trate de un verdadero derecho real, puesto que aunque disfrute de carácter “erga omnes” y reipersecutoriedad, se trata más de una afección real al un proceso ejecutivo que de una garantía prestada sobre un crédito, y por lo tanto no resulta objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, sino únicamente de anotación preventiva (art. 42 LH) sujeta a los oportunos plazos de caducidad.

Por lo tanto, si bien los efectos del concurso sobre los derechos reales han de someterse a la “lex rei sitae”, no existe, en estas circunstancias, derecho real alguno de la acreedora sobre los créditos embargados.

 

  • Artículo publicado en Legal Today el 3 de octubre de 2019

Sentencia 381/2019 del TS sobre exoneración de pasivo público

Si bien las resoluciones judiciales no pueden ser catalogadas como materia legislativa, no podemos dejar de hacer eco de la Sentencia 381/2019 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 2 de Julio (Ponente Sancho Gargallo) en materia de exoneración de pasivo insatisfecho (art. 178 bs LC), puesto que, junto al carácter de autoridad que le otorga proceder del Pleno, interpreta el citado precepto de manera contraria a su letra, pero con ajuste a su finalidad.

En efecto, aparte de señalar previamente (i) que la buena fe del deudor que desea acogerse al beneficio de la exoneración es la definida por el art. 178 bis 3, y no por el artículo 7.1 del Código Civil, y (ii) que el plan de pagos previsto por el art. 178 bis 6 puede ser presentado en la propia contestación a la demanda incidental promovida por el acreedor que se opone a la concesión del beneficio, la decisión del Tribunal que alcanza una singular trascendencia es:

1º La extensión del beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho – en la modalidad de plan de pagos (art. 178 bis 6 LC) –  comprende el crédito público ordinario y subordinado, y ello a pesar de la expresa exclusión de dicho crédito de tal beneficio conforme al art. 178 bis 5 1º LC (“exceptuando los créditos de derecho público”); fundamentándose tal razonamiento en que el beneficio de la exoneración – en la modalidad de pago inmediato (art. 178 bis 3 4º LC) – debe constituir obligada referencia interpretativa para el ámbito objetivo de la exoneración en la modalidad de plan de pagos; y si la primera no hace distinciones y proporciona la “plena exoneración de deudas” (excepto la prededucible y la privilegiada), los mismos efectos debe proporcionar el plan de pagos.

2º El pago de la deuda pública obligada – la prededucible y la privilegiada – queda sujeto al plan de pagos propuesto, y ello a pesar de la expresa exclusión de tal materia del plan de pagos que formula el art. 178 bis 6 LC (“Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”), puesto que el Tribunal considera que los “mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento del pago carecen de sentido en una situación concursal”,

En conclusión, en los supuestos de exoneración de pasivo insatisfecho – modalidad plan de pagos – (A) el crédito público ordinario y subordinado es objeto de plena exoneración, y (B) el crédito público prededucible y privilegiado queda afecto a las previsiones del plan de pagos, teniendo esto último especial trascendencia, puesto que, de conformidad con el art. 178 bis 8,, aunque el plan de pagos no se cumpla en su totalidad, podrá el Juzgado declarar la exoneración definitiva de pasivo insatisfecho que hubiese destinado a su cumplimiento al menos la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años. 

La Subordinación de los Créditos de los Socios Comunes

El concurso voluntario de Grupo Inmobiliario Tremon S.A. ha motivado cinco Sentencias del Tribunal Supremo (24 de abril, 10 de julio, 23 de octubre, 31 de octubre y 22 de noviembre de 2018) y un Auto de inadmisión (19 de diciembre de 2018) que abordan la calificación como personas relacionadas con la concursada a los socios que participan en las sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la concursada, tal y como establece el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.  Si bien el concurso del Grupo Inmobiliario Tremon S.A fue declarado en fecha 4 de diciembre de 2008, y por lo tanto las normas que el Tribunal Supremo ha aplicado han sido las vigentes en dicho momento, el repertorio de sentencias ilustra con claridad dos aspectos fundamentales en la materia: (i) el momento temporal a considerar para la subordinación del crédito, y (ii) la tipología de grupo de sociedades a que hace referencia el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.

En cuanto a la primera cuestión, como resulta pacífico, lo que desvaloriza iuris et de iure el crédito es la vinculación entre acreedora y deudora; en otras palabas, el especial conocimiento de la situación económica de la concursada del que disponen, entre otras personas, sus socios si la concursada es una persona jurídica, excepto – en este último supuesto – los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad, que son los “destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado”, según la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, y entre los que, de acuerdo con el criterio postulado por la Sentencia 446/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio, parece encontrarse también el aplazamiento del precio en las compraventas. Por lo tanto, quedarán sujetos a la subordinación los créditos nacidos antes de que el acreedor hubiese adquirido la condición de persona relacionada con el deudor.

En cuanto a la segunda cuestión, las resoluciones judiciales citadas advierten de que – no ya desde la Ley 38/2011, que remite a la definición de grupo de sociedades establecida por el artículo 42.1 del Código de Comercio – sino desde la misma promulgación de la Ley Concursal, el criterio para apreciar grupo de empresas es el de “control directo o indirecto”, descartándose el de “unidad de dirección”; por lo que la subordinación operará para los créditos de las sociedades pertenecientes a un grupo vertical o “jerárquico”, debiéndose descartarse para las sociedades pertenecientes a un grupo horizontal o “de coordinación”.

De cualquier manera, al haberse aplicado la legislación concursal  originaria, anterior a las modificaciones introducidas en el artículo 93.2.3º LC por (i) el Real Decreto Ley 3/2009, que apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», y (ii) la Ley 38/2001 que añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal: «3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», quedan interrogantes no despejados – por el momento – por la jurisprudencia. Tales cuestiones abiertas son:

  • ¿Sería aplicable el criterio – relativo a la anterioridad del crédito a la condición de persona especialmente relacionada – a los socios “personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales”, a pesar de que el tenor del número 1º del art. 93.2 LC parece omitirlo expresamente para dichos socios?
  • ¿Por qué se subordinan los créditos de “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso” (bajo el criterio de “control directo o indirecto”), y también los de los socios que poseen el 5% o el 10% de la sociedad concursada, siendo claro que estos porcentajes no proporcionan el “control” de aquella? ¿No resulta incongruente?
  • ¿Cuál es la razón por la que el precepto incluye los socios comunes, que son – de suyo – los socios de la concursada que cumplan los requisitos mínimos de participación en su capital establecidos en el número 1º del art. 93.2 LC? ¿No son ya dichos socios de la concursada – ex iure proprio – considerados personas relacionadas por dicho número 1º; y por lo tanto ¿no es una reiteración o redundancia lo establecido por el número 3º?

Contestación a la primera pregunta

Si bien resulta comprensible que los “socios comunes” hayan de tener tal condición en el momento del nacimiento del crédito, pues la razón última de la subordinación es precisamente que los socios financiaron a la concursada con conocimiento de su situación, y – por tanto – no puede imponerse la subordinación a quien financió cuando aún no era socio, tal requisito de subordinación alcanza tan sólo – en el apartado 1º – a los socios capitalistas, excluyendo a los socios de sociedades de personas (con excepción de los comanditarios) quienes son fundamentalmente los que, conforme a la ley (art. 148 CCO) son personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales.

No se entiende bien, pues, dicha exclusión del elemento temporal necesario para la subordinación del crédito de los socios capitalistas, pues la misma razón (vinculación del socio en el momento de préstamo) existe en una sociedad capitalista como en una sociedad de personas, pues aunque en estas últimas no existe propiamente capital social, si existe una connatural “porción de interés” de los socios (arts. 140 y 143 CCO y art. 1689 CC).

Aunque la razón podría estribar en que los socios civiles y colectivos son administradores natos de la sociedad civil (art. 1695 CC), colectiva o comanditaria (art. 129 CCO), y por tanto su régimen de subordinación ha de coincidir con el de los miembros del órgano de administración de las sociedades establecido por el artículo 93.2.2º de la Ley Concursal, no deja de ser cierto que el régimen contractual de aquellas sociedades puede (i) excluir la condición de administrador nato de todos los socios, asignando dicha función a un socio o a unos socios determinados, o bien (ii) señalar un régimen de adopción de decisiones por mayoría que, por lo tanto, exima al socio que votó en contra de la decisión, de participar en los efectos negativos de la gestión social. Sin embargo, en cualquier caso, también debería convenirse que los créditos que los administradores no socios de sociedades de capital posean contra la concursada deberían estar igualmente excluidos de subordinación en el caso de que aquellos hubiesen nacido antes de ocupar tal cargo, puesto que, en tal momento anterior a su designación, difícilmente se aprecian los motivos subjetivos que conducen a desvalorizar el crédito.

En dicha línea, la contestación a esta pregunta puede encontrarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 24 de abril, 23 de octubre y 22 de noviembre de 2018, que abordan la subordinación de los socios capitalistas de manera suficientemente abstracta como para que su razonamiento pueda ser trasladado sin problema a los socios personalistas. En efecto, este repertorio jurisprudencial deja asentado con nitidez que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso, sin hacer distinción alguna entre la tipología de los socios acreedores. Por lo tanto, el criterio temporal de activación de la subordinación (momento de nacimiento del crédito) predicable de los socios capitalistas, debería ser aplicado a los socios personalistas – e incluso a los administradores de la concursada – por existir identidad de razón entre todos estos supuestos.

Contestación a la segunda pregunta

Como declara la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, no existe identidad de razón entre la subordinación de los créditos de los socios y la subordinación de los créditos de las sociedades del grupo. Y si no existe identidad de razón, resulta razonable que los supuestos reciban distinto tratamiento: mientras que el fundamento de la subordinación de créditos de sociedades del grupo estriba – básicamente – en que el crédito de la concursada redunda en beneficio del grupo y, por ello, en su propio beneficio, el fundamento de la subordinación de los créditos de los socios reside en la mayor información o capacidad de influencia que estos tienen (todo ello según la Sentencia mencionada).
No obstante, y sin perjuicio del respeto que merece el Alto Tribunal, advertirá el lector que atribuir capacidad de influencia a un socio poseedor de un 10% de una sociedad no cotizada hasta el punto de subordinar su crédito resulta algo exagerado, puesto que ese grado de participación – a pesar de ser significativo – continúa siendo minoritario e insuficiente, entre otras cosas, para garantizar un acceso ilimitado a la información financiera de la sociedad. Y si contraponemos la escasa participación permitida a un socio antes de subordinar su crédito, con el criterio de “control” que entraña la posesión directa o indirecta de una porción significativa – desde luego más que el 10% – de su capital social, encontramos en dicho desequilibrio una excesiva penalización al socio de la concursada. Y si bien podría objetarse que la posesión directa o indirecta de la mayoría de los derechos de voto de la concursada no agota los supuestos de “grupo de sociedades”, tampoco deja de ser cierto que, empíricamente, puede constatarse que la facultad de nombrar o destituir a administradores está estrechamente vinculada a la condición de al socio mayoritario directo o indirecto.

En suma, aunque se pudiera apreciar una ratio legis diferente para los socios de la concursada y las sociedades de su grupo, la diferencia no justifica un tratamiento tan dispar en el máximo porcentaje de participación en la concursada permitido antes de pasar a subordinar los créditos. De lege ferenda se propondría, pues, la subordinación (i) del socio que controle directa o indirectamente la concursada; (ii) de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la concursada – que compartirán necesariamente dicho socio de control – entendiéndose por tal aquél que ostente la dirección de su política operativa y financiera, o bien recaiga en alguna de las circunstancias señaladas por el artículo 42 del Código de Comercio; y (iii) de los socios comunes que superen el umbral de participación significativa, tal y como se pasa a exponer en la contestación siguiente.

Contestación a la tercera pregunta

No resulta fácil dar contestación a la razón por la que – en realidad – lo que el artículo 93.2.3º LC expresa es que serán subordinados los créditos de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que dichos socios comunes sean ya tengan subordinado su crédito por ser personas relacionadas por derecho propio. Esto resulta una reiteración o redundancia de difícil utilidad o explicación, puesto que dichos socios “comunes” son únicamente considerados personas relacionadas, si lo son ya por razón del artículo 93.2.1º LC. Por tanto, declarar personas relacionadas a los “socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado” parece una clara tautología de justificación incierta.

En ausencia de interpretación auténtica o jurisprudencial que ilumine el sentido del precepto, una línea interpretativa que podría quizá seguirse sería la que aplica el cumplimiento de las condiciones del número 1º del apartado no a la concursada, sino a la sociedad perteneciente al mismo grupo, hipótesis ya avanzada por QUETGLAS (El concurso de acreedores del grupo de sociedades, pág. 213). En dicho caso serían considerados personas especialmente relacionadas los socios que superasen la participación de 5% y 10% respectivamente en la sociedad del mismo grupo que la concursada y que – a la par – mantuviesen alguna participación en la concursada, por mínima que ésta fuese.

La razón legal tras la interpretación sería una composición de la razón de la subordinación de créditos de los socios de la concursada (influencia, información, con la crítica que se ha realizado sobre este criterio en la contestación a la segunda pregunta) junto a una presunción de poseer dicha influencia e información sobre la concursada aquél de sus socios – incluso aunque no alcance los umbrales del 5% y del 10% del capital de la concursada – que alcance al menos dichos porcentajes en cualquier otra sociedad del grupo de la concursada. Existiría, en dicho caso, una presunción iuris et de iure de que aquél socio que supere los porcentajes requeridos en una sociedad del grupo de la concursada, por lejana que pueda resultar en el organigrama, y que tenga también cualquier participación en la propia concursada, aunque sea nimia, merece ser considerado persona especialmente relacionada debido a que participar en el capital de más de una sociedad denota una vinculación con la “empresa policorporativa” más estrecha y con más visos de permanencia (socio insider) que la poseída por otro socio exclusivo de una sociedad del grupo, aunque ambos sean minoritarios.

En otras palabras, siempre que un socio de una sociedad del grupo de la concursada superase los límites legales de participación en ella, la toma de cualquier participación en la propia concursada – antes de la concesión del crédito – le transmitiría los efectos subordinantes propios de los socios de la concursada, por haberse propagado también las presunciones de influencia e información de la concursada que tienen los primeros.

La interpretación propuesta ha de contrastarse con la jurisprudencia recaída en materia de subordinación de créditos titularidad de socios partícipes de sociedades del grupo, y en especial con la Sentencia 239/2018 del Tribunal Supremo de 24 de abril, que es particularmente ilustrativa sobre los “socios comunes”, aunque sin llegar a explicar el sentido de la aparente redundancia:

  • Aparentemente la interpretación propuesta resultaría divergente de la justificación jurisprudencial de la exigencia introducida por el RDL 3/2009 de que los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC “reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”, exigencia, justificación que se resume en que

“no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada”

Sin embargo, esta explicación es perfectamente trasladable a la participación del “socio común” en la sociedad del grupo de la concursada – que no en la propia concursada – a quien la reforma también equipara con los socios de la concursada a efectos de participación en capital (se exige un determinado umbral, sea este del 5% o del 10%, tanto en la sociedad concursada como en cualquier otra del grupo). De esta manera, la superación de dicho umbral en la sociedad del grupo, junto a la toma de participación – cualquiera que fuese – directa o indirectamente en la concursada, podría ser valorado como una señal externa de especial vinculación del acreedor con el grupo societario, con la consabida presunción de información e influencia, que justificaría la subordinación de su crédito.

Cabría añadir que la expresa admisión de la participación “indirecta” en la concursada (art. 93.2.1ºLC) posibilitaría que un socio de una sociedad upstream del grupo de la concursada, que posea una participación superior al 10% pueda ser “indirectamente” socio de la concursada – con lo que se cumplirían las condiciones de subordinación – sin que posea ninguna participación directa (por ejemplo, cuando se posee el 10% de la matriz al 100% de la concursada).

  • Por otro lado, la interpretación propuesta no queda desalineada del propósito de reducción del ámbito subjetivo de la subordinación de créditos, operada por la Ley 38/2011, al introducir en el art. 93.2.3º LC la exigencia de que los socios de la sociedad del mismo grupo fuesen “comunes”, tal y como expresa la Sentencia:

“Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última, estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos, pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes.”

La interpretación propuesta no deja de reducir tal ámbito subjetivo, si bien en menor medida que la que se deduce de la literalidad de la norma, que reduce la subordinación a aquellos socios que ya fueran acreedores subordinados en virtud de la superación, directa o indirecta, de los umbrales legales previstos (art. 93.2.1º LC), interpretación que resultaría ser – por lo expuesto – una redundancia sin aparente utilidad constructiva.

En cualquier caso, la cuestión queda abierta hasta que el Tribunal Supremo no comience a resolver recursos de casación correspondientes a litigios derivados de concursos abiertos en los que la redacción vigente del artículo 93.2.3º LC sea efectivamente aplicable.

PUBLICADO EN ALMACÉN DE DERECHO 24.04.2019

La adquirente concursal ha de pagar lo no abonado por el FOGASA

La Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2018, de la que se ha llegado a decir que compromete seriamente la viabilidad de unidades productivas en sede concursal ha de ser valorada según su adecuada inteligencia.

Aunque algunas voces han apuntado que, de conformidad con esta sentencia, la Jurisdicción Social puede convertir en papel mojado lo declarado por el Juez Concursal en el Auto de Adjudicación sobre la existencia o no de sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores – que determina la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, quedando comprendidas también las pendientes, de conformidad con el apartado tercero del precepto – lo cierto es que el Juez Mercantil no tiene, ni ha tenido nunca, competencia para pronunciarse sobre si existe o no sucesión de empresa, pues ésta existe indudablemente por imperativo legal cuando se produzcan las circunstancias previstas por la norma.

Cuestión diferente es que – existiendo sucesión de empresa – tenga el Juez Concursal la potestad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo 149.4 de la Ley Concursal. Pero lo que no habría de resultar controvertido es si los salarios pendientes de pago que no haya satisfecho el FOGASA han de ser pagados por el adjudicatario, porque en efecto por virtud de la sucesión de empresa dicha retribución pendiente ha de ser pagada por el nuevo empresario, que se ha subrogado en las obligaciones pendientes del anterior.

El Tribunal Supremo esgrime en la Sentencia cuatro razonamientos que le sirven para fundamentar esa decisión, razonamientos que expondremos, a continuación, por orden de relevancia:

1º.- El artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo, por lo que excepcionar su aplicación requeriría una declaración legal expresa, declaración que no existe en el ordenamiento.

2º.- El artículo 148.4 LC hace expresa referencia al artículo 64 LC que se refiere, a su vez, a las reglas sobre modificación y extinción colectiva de contratos de trabajo, referencia que sería superflua de admitirse que la adjudicación de unidades productivas supone una verdadera sucesión empresarial “ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores

3º.- El interés del concurso a que se refiere el artículo 148.2 LC no puede convertirse en el criterio supremo que rija la adjudicación de los bienes, y por lo tanto su aplicación no puede ser contra legem.

4º.- En el supuesto fáctico se cumplen los requisitos sustantivos para que se aprecie sucesión de empresa.

Por lo tanto, esta Sentencia, a nuestro juicio, no supone un cambio de paradigma en cuanto a las consecuencias laborales de una adquisición concursal de una unidad productiva independiente, sino que confirma lo que dispone la ley: el Juez concursal puede acordar que el adquirente no se subrogue en lo pagado por el FOGASA, pero no dispone nada en cuanto a las cuantías que no hayan sido pagadas por ese organismo – de conformidad con el artículo 33 ET – que quedan en el pasivo del adquirente.

 

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