Autor: César Ayala

La adquirente concursal ha de pagar lo no abonado por el FOGASA

La Sentencia 981/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre de 2018, de la que se ha llegado a decir que compromete seriamente la viabilidad de unidades productivas en sede concursal ha de ser valorada según su adecuada inteligencia.

Aunque algunas voces han apuntado que, de conformidad con esta sentencia, la Jurisdicción Social puede convertir en papel mojado lo declarado por el Juez Concursal en el Auto de Adjudicación sobre la existencia o no de sucesión de empresa a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores – que determina la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, quedando comprendidas también las pendientes, de conformidad con el apartado tercero del precepto – lo cierto es que el Juez Mercantil no tiene, ni ha tenido nunca, competencia para pronunciarse sobre si existe o no sucesión de empresa, pues ésta existe indudablemente por imperativo legal cuando se produzcan las circunstancias previstas por la norma.

Cuestión diferente es que – existiendo sucesión de empresa – tenga el Juez Concursal la potestad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo 149.4 de la Ley Concursal. Pero lo que no habría de resultar controvertido es si los salarios pendientes de pago que no haya satisfecho el FOGASA han de ser pagados por el adjudicatario, porque en efecto por virtud de la sucesión de empresa dicha retribución pendiente ha de ser pagada por el nuevo empresario, que se ha subrogado en las obligaciones pendientes del anterior.

El Tribunal Supremo esgrime en la Sentencia cuatro razonamientos que le sirven para fundamentar esa decisión, razonamientos que expondremos, a continuación, por orden de relevancia:

1º.- El artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo, por lo que excepcionar su aplicación requeriría una declaración legal expresa, declaración que no existe en el ordenamiento.

2º.- El artículo 148.4 LC hace expresa referencia al artículo 64 LC que se refiere, a su vez, a las reglas sobre modificación y extinción colectiva de contratos de trabajo, referencia que sería superflua de admitirse que la adjudicación de unidades productivas supone una verdadera sucesión empresarial “ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores

3º.- El interés del concurso a que se refiere el artículo 148.2 LC no puede convertirse en el criterio supremo que rija la adjudicación de los bienes, y por lo tanto su aplicación no puede ser contra legem.

4º.- En el supuesto fáctico se cumplen los requisitos sustantivos para que se aprecie sucesión de empresa.

Por lo tanto, esta Sentencia, a nuestro juicio, no supone un cambio de paradigma en cuanto a las consecuencias laborales de una adquisición concursal de una unidad productiva independiente, sino que confirma lo que dispone la ley: el Juez concursal puede acordar que el adquirente no se subrogue en lo pagado por el FOGASA, pero no dispone nada en cuanto a las cuantías que no hayan sido pagadas por ese organismo – de conformidad con el artículo 33 ET – que quedan en el pasivo del adquirente.

 

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La Ley, que traspone la Directiva 2014/17/UE, se estructura en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley. El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable. El Capítulo III establece el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario. Finalmente, el Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. A estos efectos, las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios.

 

Ley 1/2019 de Secretos Empresariales

El BOE nº45, de 21 de febrero, publica la esperada Ley de Secretos Empresariales, que entrará en vigor tras la acostumbrada vacatio legis de veinte días. Esta ley transpone al ordenamiento español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.  Las disposiciones de esta ley atribuyen al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte. Esta ley también contiene un catálogo abierto de acciones de defensa frente a la violación del secreto empresarial y regula el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, en línea con la infracción de patentes; y establece un plazo de prescripción de 3 años para su ejercicio. Finalmente, en materia procesal (1) se incorporan  reglas para preservar la confidencialidad del secreto empresarial que se aporte o se genere en el proceso; (2) se establecen diligencias de comprobación de hechos, de acceso a fuentes de prueba en poder de la contraparte o de terceros y, en su caso, de aseguramiento de pruebas; y (3) se incorporan reglas singulares en materia de tutela cautelar, así como especialidades en relación con la caución sustitutoria. Es de reseñar que el abuso de derecho o ejercicio temerario de acciones en materia de secreto industrial podrá ser sancionado por el Tribunal.

Reforma del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (BOE 29.12.2018) modifica el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, modificación que será de aplicación a todas las Juntas que se celebren a partir del 30.12.2018 (Disposición Transitoria y Disposición Final Séptima). La nueva redacción (1) extiende a los grupos de sociedades (art. 42 del Código de Comercio) la aplicación del derecho de separación del socio por falta de reparto en forma de dividendos de al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y (2) contempla supuestos de exclusión de tal derecho de separación que se refieren a (a) las sociedades cotizadas, (b) a las sociedades anónimas deportivas (S.A.D.) y a las situaciones de concurso, acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos, y la comunicación al Juzgado de negociaciones dirigidas a obtener dichas medidas (art. 5 bis de la Ley Concursal).

El nuevo texto es el siguiente:

Artículo 348 bis.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
 
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. 
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales

El B.O.E. nº 294 de fecha 6 de diciembre publica la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que desarrolla, entre otros preceptos constitucionales, el artículo 18.4 de la Constitución Española, limitando así el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La nueva Ley armoniza el régimen legal en la materia con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, y deroga la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no obstante, de conformidad con la disposición adicional decimocuarta, la normativa relativa a las excepciones y limitaciones en el ejercicio de los derechos que hubiese entrado en vigor con anterioridad a la fecha de aplicación del reglamento europeo y en particular los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 15/1999, seguirá vigente en tanto no sea expresamente modificada, sustituida o derogada El texto consta de consta de noventa y siete artículos estructurados en diez títulos, veintidós disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo

Como no habrá pasado desapercibido al lector, en fecha 18 de octubre de 2018 se publicó la Sentencia 1505/2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de fecha 16 de octubre, que declara – con dos votos particulares, uno concurrente y otro disidente – que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ha de ser el prestamista, y no el prestatario, debido fundamentalmente a que el mayor interés en que la garantía hipotecaria se inscriba en el registro de la propiedad correspondientes (requisito constitutivo) recae precisamente sobre la entidad bancaria financiadora. Aunque en la misma fecha, el portavoz de CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorros) argumentó que la cuestión tenía naturaleza tributaria, y no civil-patrimonial, por lo que las reclamaciones de los deudores hipotecarios deberían ser realizadas directamente a las haciendas autonómicas – lo que nos parece jurídicamente dudoso. Sin embargo, un día después, el presidente de la Sala 3ª ha anunciado su propósito de convocar un Pleno jurisdiccional que dirima el siguiente (por orden) recurso pendiente sobre la misma materia, a fin de confirmar o modificar esta línea jurisprudencial. En cualquier caso, la Sentencia 1505/2018 resultaría definitiva y vinculante, cabiendo únicamente contra ella un recurso ordinario de amparo ante el Tribunal Constitucional, de incierto pronóstico, puesto que el derecho a la seguridad jurídica se contiene en el artículo 9 de la Constitución, y no resulta un derecho o libertad de los recogidos en los artículos 14 al 29.

El Grupo de Sociedades y el Interés de Grupo

Como la doctrina ha puesto numerosas veces de manifiesto, no existe un concepto de grupo de societario unificado en el derecho español, y además resulta complicado tal unificación total se llegue a producir en el futuro, puesto que los requisitos para considerar la existencia de un grupo de empresas a ciertos efectos (por ejemplo, societarios) obedecen a distintas razones de aquellos necesarios para considerarla a otros efectos (por ejemplo, a efectos tributarios o a efectos laborales), resultando – además – que las definiciones existentes no van acompañadas de una regulación interna del fenómeno, sino que obedecen principalmente a propósitos de protección legislativa a terceros.

No obstante, en términos mercantiles generales la definición de grupo de (art. 42.1 del Código de Comercio) constituye el canon al que se remiten las normas que disciplinan sectores específicos dentro del ámbito mercantil, tal y como el societario (art. 18 de la Ley de Sociedades de Capital), el concursal (Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal), o el del mercado de valores (art.5 de la Ley del Mercado de Valores). Tal definición de grupo se cimenta sobre el concepto de “control” – existe grupo cuando una sociedad tiene el control de otra u otras – sin que el legislador acierte a definir, a su vez, en qué consiste dicho control, aunque establece la presunción iuris tantum de existencia de tal control cuando la sociedad dominante posea de manera directa o indirecta la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada, o bien posea la capacidad directa o indirecta de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración. Aunque el precepto señala literalmente que existe grupo cuando la sociedad dominante “ostente o pueda ostentar”, hemos omitido este matiz, puesto que todas las sociedades pueden ostentar potencialmente el control de otra u otras (basta con adquirir la participación social necesaria), pero evidentemente esta potencialidad no puede incluirse en la definición de grupo de sociedades.

El criterio de control adoptado por el artículo 42 CCo remite directamente a la relación de subordinación o vertical entre las sociedades que forman el grupo, existiendo una sociedad dominante y unas sociedades dominadas; por lo que implícitamente excluye la formación de grupos en relación de coordinación u horizontal entre las sociedades que los conforman. Dentro de la relación de subordinación, el control parece apreciarse mediante el criterio de participación mayoritaria en el capital de la sociedad dominada. Pero esto no significa que el criterio de unidad de decisión se haya de descartar; por el contrario dicho criterio puede sustentar por sus propios medios la calificación de un conjunto de sociedades como grupo societario.

Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 42 CCo presume iuris tantum que existe control – y por lo tanto grupo societario – cuando la sociedad dominante posee la mayoría de los derechos de voto de la dominada. Sin embargo, el carácter presuntivo de tal calificación, implica necesariamente que no todas las relaciones de participación mayoritaria, directa o indirecta, deben ser calificadas como grupos. En efecto, la norma parece exigir un componente adicional a la mera participación mayoritaria; siendo dicho componente su control, o rectius, la unidad de decisión entre la dominante y la dominada. Piénsese que, si este componente adicional fuera otro diferente a la unidad de decisión, no tendría sentido alguno que al grupo de sociedades le sea exigida la consolidación de cuentas anuales.

El criterio empleado por el artículo 42 CCo traslada parcialmente al ordenamiento español la noción de “empresas vinculadas” recogida en el artículo 3.3. de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, excluyendo la presunción de existencia de grupo societario en el supuesto de ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra fundamentada en un contrato o en una cláusula estatutaria; en cuyo caso, la carga de la prueba procesal (onus probandi) sobre existencia de control recaerá sobre quien alegue su existencia.

De esta manera, en el ordenamiento interno español se calificará como grupo societario, con todas las consecuencias legales que ello pueda conllevar, a la relación entre una sociedad participada mayoritariamente por otra, salvo que el interesado demuestre que, si bien existe dicha participación mayoritaria – elemento objetiva y fácilmente demostrable – no existe, por el contrario, una unidad de decisión, que resulta ser un elemento de más ardua y subjetiva demostración para un tercero litigante. Así, parece que el legislador, a través de tal presunción iuris tantum, pretende amparar o defender a tal tercero que alegue la existencia de grupo societario para defender sus intereses, pues estimará su existencia con tal de que se pruebe la participación mayoritaria, sea directa o indirecta, en la sociedad dominada. Y si cualquiera de las sociedades del grupo discute tal calificación, sobre ella recaerá la prueba de demostrar que no existe la necesaria unidad de decisión. Por todo ello, el concepto nuclear de “unidad de decisión” resuena en el silencio – o brilla por su ausencia – ya que, aunque el artículo 42 del Código de Comercio no utilice dicha expresión, y ni siquiera la sugiera, parece que la recta interpretación del precepto ha de recorrer dicho eje motriz, que imbuye y resulta consustancial a la entera noción de “grupo de sociedades”

Al hilo de lo anterior, se apreciará la existencia de grupo societario (a) cuando concurran la participación mayoritaria de la matriz en la sociedad dominada, y la unidad de decisión entre ambas; (b) cuando concurra únicamente la participación mayoritaria, si no se consigue acreditar que no existe unidad de decisión entre matriz y dominada; y (c) cuando, pese a no existir participación mayoritaria, el interesado consigue acreditar la existencia de unidad de decisión, por escasos que parezcan los supuestos en los que esto puede acontecer. En los supuestos (a) y (b) la norma presume que la participación mayoritaria conlleva la imposición del criterio empresarial del socio mayoritario – lo que resulta absolutamente lícito en tanto dicho criterio no sea impuesto abusivamente – mientras que en el supuesto (c) la unidad de decisión, en ausencia de participación que la respalde, puede fundamentarse en disposiciones estatutarias, en acuerdos parasociales, o en los denominados “contratos de dominación” (ajenos a nuestro sistema jurídico, pero reconocidos en ordenamientos como el alemán o el brasileño), o en cualquier otra modalidad legítima de control dominativo no fundamentada en una participación mayoritaria en el capital social.

Desde luego, siempre planean sobre la relación grupal vertical o de control tanto (a) el riesgo externo de derivación de responsabilidad frente a un tercero de una filial a su socio mayoritario o incluso a la matriz cabecera del grupo, como (b) el riesgo interno debido a los remedios legales que poseen los socios minoritarios frente a decisiones estratégicas de la sociedad dominante que afecten negativamente a la filial en la que participen.

En cuanto al riesgo externo, debe citarse cuanto menos a la doctrina del levantamiento del velo – si existiese confusión patrimonial entre las sociedades del grupo o animus fraudandi de cualquiera de las sociedades del grupo – de la doctrina del administrador de hecho, de la doctrina de la apariencia, o incluso de la doctrina solidaridad impropia fundamentada en la comunidad de intereses, que quedarían a disposición de terceros perjudicados por una de las sociedades del grupo. Sin embargo, queda como un interrogante aún abierto el grado de involucración de la matriz en la gestión de la filial que pudiera cimentar la identificación de aquella como administradora de hecho. Una posición razonable consistiría en considerar que mientras la influencia de la matriz sobre la filial se limite a diseñar la coordinación estratégica de la sociedad con el resto del grupo, sin realizar actos de gestión cotidiana propios de su órgano de administración, no existiría fundamento para designar a la matriz como administradora de hecho.

En cuanto al riesgo interno, este emana naturalmente de la eventual infracción de los deberes fiduciarios debidos a los socios minoritarios de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo, que presentan una doble vertiente (a) los deberes fiduciarios de la propia matriz en la adopción de acuerdos de junta (art. 204.1 LSC), y (b) los deberes fiduciarios de los administradores de las filiales (art. 227 LSC). Los primeros impedirán a la matriz la adopción de decisiones – incluso dentro del marco de la coordinación estratégica y organizativa – que sean abusivos por perjudicar netamente el interés de los socios miembros de una sociedad del grupo, quienes como terceros poseedores de interés legítimo quedarán facultados para impugnar los acuerdos de Junta de la sociedad dominante que afecten negativamente a sus intereses. Los segundos impedirán a los administradores de la sociedad dominada quebrar su obligación de lealtad y sus deberes de independencia y de obrar en el mejor interés de la sociedad frente a los socios (nuestro ordenamiento, al contrario que el alemán, desconoce excepción alguna a este deber fundamental), por lo que tampoco podrán ejecutar órdenes impuestas por el socio mayoritario – la sociedad dominante – que les ha designado para el cargo, si estas contravienen en interés social; quedando los socios facultados para ejercitar las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores que procediesen (arts. 238 y 239 LSC).

A la luz de lo anterior, y ante la falta de preceptos sustantivos que disciplinen las relaciones intergrupales entre la sociedad dominante y las sociedades dominadas, cabe preguntarse si será posible en derecho implementar tan siquiera una coordinación estratégica y organizativa común al grupo, establecida por su matriz, que responda a sus legítimos intereses económicos y que inevitablemente produzca una externalidad negativa a una o varias de las sociedades dominadas; y que, a la vez, sea oponible a una eventual acción legal de los socios perjudicados.

La jurisprudencia ha abordado este interrogante en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, señalando que cabría encontrar un punto de equilibrio entre el perjuicio irrogado a la sociedad dominada y la lógica potestad de su matriz para establecer directrices de coordinación organizativa, mediante la recepción por la sociedad perjudicada de las denominadas “ventajas compensatorias” que se pueden materializar en la parte alícuota del beneficio global recibido por el grupo de empresas – fruto de la actuación que en primer término ha perjudicado a la sociedad dominada – o en otro tipo de ventajas y prestaciones que no se producirían de no pertenecer la sociedad perjudicada al grupo de sociedades (ubi commoda ibi incommoda) de manera que tal beneficio compense, al menos, los perjuicios derivados de las decisiones de la matriz en cuanto a la organización y objetivos del grupo de sociedades.

Reproduciendo las expresiones más significativas de la citada Sentencia, baste decir que aunque su texto empieza recordando severamente que

El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

pasa, a continuación, a reconocer una posible “justificación” al perjuicio sufrido por la sociedad dominada, que pasaría por que el perjuicio no comprometiese la existencia ni la viabilidad de la sociedad dominada, y que ésta recibiese

(…) ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad (…)

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. (….)

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad (…)

Como conclusión de estas brevísimas líneas sobre esta compleja y desconocida materia para nuestro derecho positivo, se puede afirmar que (i) el contenido del concepto de “control” empleado por el artículo 42 CCo no es otro que la “unidad de dirección” entendida como coordinación estratégica y organizativa impuesta por la sociedad dominante a las filiales del grupo, “unidad de dirección” que podría ser implementada por cualquier medio, aún siendo el más común – con diferencia – la participación accionarial mayoritaria, y que (ii) aunque el interés social prevalece sobre el interés de grupo, la jurisprudencia parece no sancionar el perjuicio sufrido por una sociedad filial si esta recibe una “ventaja compensatoria” objetiva y derivada exclusivamente de la pertenencia de la sociedad filial al grupo.

De momento, el Comprador es el que ha de pagar el AJD

La Sentencia de 28 de febrero de 2018 del Tribunal Supremo resuelve la discusión sobre el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) sobre la hipoteca en el sentido de que aquél es el comprador, y no el banco a favor de quien se constituye la hipoteca.

La nota publicada en la página web de CGPJ expresa que:

En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. El tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

Por este motivo, ha de inferirse que los gastos notariales correspondientes a la escritura pública de hipoteca y a la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, así como los de tramitación por gestoría de esta inscripción, si los hubiese, corresponden al banco.

De cualquier manera, esta sentencia es recurrible ante el TJUE, entre otros motivos por no respetar el principio de jerarquía normativa en el conflicto entre la norma reglamentaria (art. 68 RITPAJD) y la norma legal (29 TRITPAJD).

La Inscribibilidad de la Reserva de Dominio sobre Bienes Inmuebles

El Centro Directivo (CD) ha resuelto con fecha de 28 de noviembre de 2017 (BOE 14.12.2017) un recurso interpuesto por el Notario otorgante de una escritura de compraventa de inmueble con precio aplazado, contra la nota de calificación extendida por la Registradora de la Propiedad por la que suspendía su inscripción, debido a que la garantía por el precio que se aplazaba se había configurado entre las partes mediante un pacto de reserva de dominio sobre el inmueble.

El Centro Directivo se ocupa profusamente de la naturaleza del pacto de reserva de dominio, y rechaza los cuatro razonamientos de la Registradora que fundamentaron su nota de calificación:

1º La registradora argumentaba que, puesto que no se habría producido una translación dominical, no existe modificación de derecho real alguno que inscribir en el Registro, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.1 de la Ley Hipotecaria (LH); además añade que el resultado material del pacto equivaldría al del pacto comisorio, vedado en derecho español, puesto que, en caso de impago de la cantidad aplazada, el vendedor recuperaría el pleno dominio sobre el inmueble sin liquidación y sin procedimiento público de fijación del precio.

El CD inadmite esta línea argumental remitiéndose al reconocimiento jurisprudencial del pacto de reserva de dominio (STS 12.03.1993) y a la posibilidad admitida también jurisprudencialmente de que la autonomía de la voluntad module el régimen adquisitivo de la propiedad (art. 609 CC), siempre que dicha voluntad no suponga una contravención de la ley, la moral o el orden público (STS 20.06.2000); y si bien es cierto que en presencia del pacto de reserva de dominio no se produce traslación dominical, también lo es que tal pacto genera unos efectos cuasi-reales (ius ad rem) que han de tener reflejo registral, tal y como la prohibición de disponer del dueño y el mejor derecho que asiste al comprador ante un embargo del inmueble por deudas del vendedor (STS 16.03.2007).

Con referencia a la identificación del pacto de reserva de dominio con el pacto comisorio, sería válida también la argumentación del CD, pues si bien este queda proscrito en defensa del deudor, el pacto de reserva de dominio resulta admisible, admisibilidad fruto de la diferente naturaleza jurídica de una y otra institución. Además, el pacto comisorio supone la apropiación directa por el acreedor del bien ofrecido en garantía por el acreedor, prohibida por el ordenamiento por la diferencia cuantitativa que puede existir entre la deuda y el importe del bien garante y por la ausencia de mecanismo de subasta que objetivice el valor de aquél, pudiéndose producir un enriquecimiento injusto para el acreedor. No obstante, (i) el pacto de reserva de dominio no implica la apropiación del bien garante, puesto que éste nunca salió del patrimonio del acreedor; y (ii) la valoración de dicho bien es el equivalente al precio de compraventa libremente convenido entre las partes, precio que ha sido aplazado e impagado; y si resultase el caso de que el comprador hubiese hecho entrega de alguna cantidad al vendedor, el reembolso de dicha cantidad habrá de ser acreditado como condición para la constancia registral de la titularidad del comprador, de conformidad con el art. 175.6º del Reglamento Hipotecario (RH).

2º La segunda objeción planteada por la Registradora consiste en que, a su criterio, el cumplimiento de la obligación de pago no puede condicionar la transmisión de dominio, puesto que el pago es un elemento esencial del contrato de compraventa y no es reducible a la categoría de condición suspensiva (distinción entre conditio factii y conditio iuris), por lo cuál no nos hallaríamos frente a una condición de la que dependa la consumación del negocio, sino ante una “modalización pactada de los efectos del negocio”. No obstante, dicho razonamiento – de nítida factura – se rechaza por el CD en términos voluntaristas de origen jurisprudencial de protección al acreedor (STS 12.03.1993), y en la propia asunción de que la plenitud del efecto transmisivo puede ser suspeditado al pago total del precio (STS 24.07.2012).

3º El tercer argumento esgrimido por la registradora se refiere a la disponibilidad de medios expresamente previstos y regulados en el ordenamiento jurídico (art. 11 LH) que producen idéntico efecto, como la condición resolutoria establecida en el artículo 1.504 CC. En este punto, el CD hace referencia a su resolución DRGN de 12.05.2010 y recoge una ilustrativa doctrina sobre el carácter de numerus apertus de los derechos reales, que transcribimos en su integridad:

: «(…) como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo, es indudable en nuestro Ordenamiento que el propietario puede disponer de sus bienes, y, por ende, constituir gravámenes sobre ellos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (artículo 348 del Código Civil). No sólo se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley  Hipotecaria  y  7.º  del  Reglamento  Hipotecario),  sino  también  la  alteración  del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos y, en concreto (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria) sujetarlos a condición, término o modo.  Pero  es  también  cierto  que  esta  libertad  tiene  que  ajustarse  a  determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción  de  determinadas  exigencias,  tales  como  la  existencia  de  una  razón justificativa  suficiente,  la  determinación  precisa  de  los  contornos  del  derecho  real,  la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio, 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993, entre otras)».

Efectivamente, si bien la condición resolutoria y el pacto de reserva de dominio tienen la misma finalidad protectora del acreedor en caso de impago del precio aplazado, los efectos jurídicos pendente conditio de una y otra difieren esencialmente, pues mientras en el primer caso la traslación de dominio ha resultado plena, y por lo tanto el inmueble puede ser transmitido y embargado por deudas del comprador, en el segundo caso ni el comprador ni el vendedor pueden transmitir el inmueble, y la acción de los acreedores de cada uno de ellos está limitada a los propios derechos de aquellos. Por lo tanto, debe dejarse a la autonomía de la voluntad la regulación jurídica del negocio mientras esté pendiente de cumplimiento la condición – bien sea suspensiva o bien resolutoria – y no haya transcurrido el plazo para su cumplimiento.

4º Por último, el CD tampoco acepta el rechazo de la registradora a la inscripción fundamentado en el principio de especialidad de los registros de la propiedad, a causa de la indeterminación sobre el dominio que el pacto de reserva origina mientras la condición está pendiente de cumplimiento. No obstante, para el CD no existe problema alguno indeterminación dominical puesto que durante el periodo pendente conditio coexisten dos derechos contrapuestos pero complementarios, que agotan la plena titularidad del inmueble: la primera es actual y la segunda expectante o latente (ius ad rem), y transcurrido dicho período se producirá la consolidación del pleno dominio en favor de la parte que acredite debidamente que el resultado de la condición se produjo a su favor (RDGRN 12.05.2010).

Para concluir esta breve nota, debemos apuntar con carácter práctico la equivalencia del pacto de reserva de dominio y de la condición resolutoria en los ámbitos registral y concursal, y su diferencia sustancial en el ámbito tributario:

(A)         En lo tocante al régimen registral es importante señalar el tratamiento equivalente de la condición resolutoria y el pacto de reserva de dominio impuesto por el artículo 175.6º RH, cuando, por efecto de cada uno de aquellos, el pleno dominio es reasignado al vendedor. En dichos casos, la inscripción procedente quedará condicionada al reembolso al comprador de las cantidades satisfechas.

La disposición registral citada se proyecta en el ámbito obligacional privado al impedir la compensación entre el necesario reembolso al comprador y la eventual cláusula penal que haya podido pactarse entre comprador y vendedor para el caso de que el primero no atendiese el pago aplazado. En este supuesto, el vendedor no queda exento de realizar el reembolso al comprador de las cantidades que pudiera haber satisfecho bajo la justificación de que habrían quedado compensadas automáticamente con el importe de la penalidad; sino que indeclinablemente habrá de reembolsarlas al comprador para que se produzca la inscripción registral de su derecho; ello sin perjuicio de que – posteriormente – pueda el vendedor reclamar la penalidad al comprador mediante un procedimiento declarativo, con plena sujeción a las normas sobre la materia, incluida la facultad de moderación judicial de la pena.

(B)          En lo relativo al ámbito concursal, nada más procede señalar que tanto la condición resolutoria expresa como el pacto de reserva de dominio producen la calificación del crédito garantizado como especialmente privilegiado (art. 90.1.4º LC), con todas las consecuencias legalmente previstas.

(C)          Finalmente, dentro de la esfera tributaria, conviene señalar dos importantes cuestiones. (i) si bien la consolidación del derecho de pleno dominio se produce en diferentes momentos, el ITP derivado de la transmisión de la titularidad se devengará, tanto en supuestos de condición resolutoria expresa como de pacto de reserva de dominio, en el momento de la transmisión del bien. (art. 2.3 RH, concordante con art. 75 de la Ley 37/1992 del IVA); y (ii) si bien la inscripción de la condición resolutoria queda sujeta a tributación de ITP (art. 7.3 Ley ITPAJD) o AJD (art. 73 RITPAJD), resulta mucho más dudoso que la constitución de un pacto de reserva de dominio quede sujeta a dicho impuesto. (art. 7 Ley ITPAJD y art. 31 de RITPAJD)

Breves notas sobre la responsabilidad de administradores del artículo 367 LSC

Uno de los principales riesgos del órgano de administración de una sociedad de capital, bien sea individual (administrador único), compartido (administradores mancomunados o solidarios) o colegiado (consejo de administración) es la potencial responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales nacidas tras la concurrencia de una causa legal – no estatutaria – de disolución social, que impone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para los casos en los que tras producirse dicha causa, el órgano (i) no convoque en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o el de instancia de concurso voluntario si la sociedad fuese insolvente (art. 365 LSC); o bien (ii) no solicite la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La sanción al órgano de administración no trae causa de su infracción al deber de diligencia en la gestión, como en el caso de la acción social (art. 238 LSC) o individual (art. 241 LSC) de responsabilidad pues el objeto de protección no son los intereses de los socios, sino el de los acreedores sociales y el del propio tráfico mercantil a quienes perjudica la existencia y actuación de una sociedad paralizada, descapitalizada o insolvente que contrae obligaciones – bien sean contractuales, bien extracontractuales (STS 10.03.2016) – cuyo cumplimiento se ve seriamente comprometido a causa de dicho estado. No obstante, el deber de diligencia de los administradores les exige el conocimiento correcto de la situación de la sociedad (art. 225 LSC), lo que implica conocer su estado patrimonial al menos con carácter trimestral (art. 280 CCo).

La naturaleza de la responsabilidad por deudas ha sido catalogada doctrinalmente por el Tribunal Supremo como responsabilidad ex lege por deuda ajena, y no como responsabilidad contractual o extracontractual [con la consecuencia de que, en caso de concurso del administrador, el crédito será calificado como prededucible o contra la masa (STS 16.11.2017)] y a pesar de su severidad los Tribunales han de aplicarla estrictamente (STS 18.01.2017), pudiendo ser impuesta al administrador de hecho (STS 18.07.2017) e incluso a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.5 LSC y  SAP Álava 29.12.2016).

La seriedad de las consecuencias del ejercicio de la acción por deudas hace cobrar importancia a las excepciones sustantivas que pueden – en su caso – hacerla decaer ante los Tribunales. Tales excepciones son de carácter heterogéneo y fundamentalmente se refieren (i) al momento del nacimiento de la obligación social, (ii) al período de nacimiento de las obligaciones sociales, (iii) a la remoción de la causa de disolución, (iv) al plazo de prescripción de la acción por deudas, y (v) finalmente al abuso de derecho del acreedor

(I) En referencia al momento de nacimiento de la obligación, que debe ponerse en directa relación con el momento de concurrencia de la causa de disolución societaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación nace cuando se constituye con arreglo a derecho, y no cuando deviene vencida, líquida y exigible (STS 01.03.2017); con la importante matización de que si en la constitución de la obligación ésta se encuentra sometida a una condición suspensiva, se entenderá nacida en el momento en el que se cumple la condición que la activa (STS 08.10.2014), y si se encuentra sometida a una condición resolutoria, se entenderá nacida en el momento en el que la resolución origine la consecuente obligación de restitución (STS 10.03.2016). Aún así, ha de atenderse al momento genético de la obligación incumplida por la sociedad, sin que quepa la posibilidad de remontarse a una obligación preexistente que haya causado la obligación incumplida – salvo que estén intrínsecamente relacionadas – pues de otra manera se estaría antedatando excesivamente el momento constitutivo de ésta (STS 01.03.2017) en perjuicio de los intereses de los acreedores sociales, cuyas posibilidades de accionar contra los administradores se reducen cuanto más se anticipe la fecha de constitución de la obligación social incumplida. Este es, por ejemplo, el supuesto de las costas procesales, a las que no se considera intrínsecamente vinculadas con la obligación que ha generado el litigio, y cuyo pago es una obligación social que se considera nacida en el momento en el que se dicte la Sentencia que las imponga (STS 29.11.2017); aunque no así el de los intereses moratorios devengados por una obligación social incumplida, que se consideran nacidos en el momento de la obligación de la que traen causa por encontrarse muy pronunciadamente vinculados con ella (STS 10.03.2016).

(II) En referencia al período de nacimiento de las obligaciones sociales de las que el administrador debe responder, debe señalarse que deben entenderse limitadas a las contraídas por la sociedad en causa de disolución durante el ejercicio de su cargo. De esta manera, no se atribuirá responsabilidad al administrador por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento (STS 14.10.2013 y STS 02.12.2013), debiendo considerarse que la fecha de cese en el cargo es la de su efectiva destitución y no la de su inscripción registral por tener ésta efectos meramente declarativos, no constitutivos (STS 19.11.2013).

(III) En referencia concreta a la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social, debe considerarse que el órgano de administración no incurre en responsabilidad si subsana tempestivamente tal motivo mediante el oportuno aumento o reducción del capital social dentro del plazo de dos meses concedido para la convocatoria de la junta general con propósito disolutivo. Si bien tal posibilidad no se encuentra expresamente prevista, la responsabilidad social de los administradores se ha descartado por remoción aún intempestiva de la mencionada causa de resolución respecto de las obligaciones nacidas tras la remoción (STS 14.10.2013), por lo que debe entenderse que la subsanación tempestiva deberá exonerar de responsabilidad aún con mayor razón al órgano de administración que corrige la causa de disolución incluso antes del vencimiento del plazo de dos meses cuya superación acarrea la responsabilidad solidaria. Aunque para el resto de causas legales de disolución social no se contemple la posibilidad de subsanación tempestiva o intempestiva, no se encuentra razonamiento alguno – coherente con la finalidad de la norma – que impidiese la apreciación exonerativa de su remoción.

(IV) En referencia al plazo de prescripción de la acción por deudas, ha de señalarse que si bien el plazo de cuatro años establecido por el artículo 241 bis LSC se refiera únicamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, parece que tal plazo cuatrienal resulta también de aplicación a la acción por deudas del artículo 367 LSC (SAP Barcelona 27.09.2017), lo que implicará que para su cómputo el dies a quo se fijará en la fecha en la que la acción hubiese comenzado a poder ser ejercitada – criterio general de actio nata (art. 1969 CC) – cuestión trascendente pues tal criterio se aparta del establecido por el artículo 949 CCo, que fija el dies a quo en la fecha en que se produce el cese del administrador. Si bien, en términos generales el criterio de la fecha de cese resulta más desventajoso para el administrador, podría ser circunstancialmente beneficioso si el acreedor social no hubiese podido legítimamente conocer la existencia de la infracción del deber de promover la disolución social.

(V) En último lugar, la acción de responsabilidad por deudas sociales es desestimada por los Tribunales, en aplicación del articulo 7 CC, si su aplicación entraña abuso de derecho por haber conocido el acreedor la causa de disolución de la sociedad al tiempo de haberse constituido la obligación (STS 22.11.2006), o por participar directamente en la omisión del deber del órgano de administración de convocatoria de junta de socios (STS 18.06.2012), o por haber provocado con su conducta la infracapitalización de la sociedad deudora que recae en causa de disolución.

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