El concurso voluntario de Grupo Inmobiliario Tremon S.A. ha motivado cinco Sentencias del Tribunal Supremo (24 de abril, 10 de julio, 23 de octubre, 31 de octubre y 22 de noviembre de 2018) y un Auto de inadmisión (19 de diciembre de 2018) que abordan la calificación como personas relacionadas con la concursada a los socios que participan en las sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la concursada, tal y como establece el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.  Si bien el concurso del Grupo Inmobiliario Tremon S.A fue declarado en fecha 4 de diciembre de 2008, y por lo tanto las normas que el Tribunal Supremo ha aplicado han sido las vigentes en dicho momento, el repertorio de sentencias ilustra con claridad dos aspectos fundamentales en la materia: (i) el momento temporal a considerar para la subordinación del crédito, y (ii) la tipología de grupo de sociedades a que hace referencia el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal.

En cuanto a la primera cuestión, como resulta pacífico, lo que desvaloriza iuris et de iure el crédito es la vinculación entre acreedora y deudora; en otras palabas, el especial conocimiento de la situación económica de la concursada del que disponen, entre otras personas, sus socios si la concursada es una persona jurídica, excepto – en este último supuesto – los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad, que son los “destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado”, según la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, y entre los que, de acuerdo con el criterio postulado por la Sentencia 446/2018 de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio, parece encontrarse también el aplazamiento del precio en las compraventas. Por lo tanto, quedarán sujetos a la subordinación los créditos nacidos antes de que el acreedor hubiese adquirido la condición de persona relacionada con el deudor.

En cuanto a la segunda cuestión, las resoluciones judiciales citadas advierten de que – no ya desde la Ley 38/2011, que remite a la definición de grupo de sociedades establecida por el artículo 42.1 del Código de Comercio – sino desde la misma promulgación de la Ley Concursal, el criterio para apreciar grupo de empresas es el de “control directo o indirecto”, descartándose el de “unidad de dirección”; por lo que la subordinación operará para los créditos de las sociedades pertenecientes a un grupo vertical o “jerárquico”, debiéndose descartarse para las sociedades pertenecientes a un grupo horizontal o “de coordinación”.

De cualquier manera, al haberse aplicado la legislación concursal  originaria, anterior a las modificaciones introducidas en el artículo 93.2.3º LC por (i) el Real Decreto Ley 3/2009, que apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», y (ii) la Ley 38/2001 que añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal: «3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado», quedan interrogantes no despejados – por el momento – por la jurisprudencia. Tales cuestiones abiertas son:

  • ¿Sería aplicable el criterio – relativo a la anterioridad del crédito a la condición de persona especialmente relacionada – a los socios “personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales”, a pesar de que el tenor del número 1º del art. 93.2 LC parece omitirlo expresamente para dichos socios?
  • ¿Por qué se subordinan los créditos de “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso” (bajo el criterio de “control directo o indirecto”), y también los de los socios que poseen el 5% o el 10% de la sociedad concursada, siendo claro que estos porcentajes no proporcionan el “control” de aquella? ¿No resulta incongruente?
  • ¿Cuál es la razón por la que el precepto incluye los socios comunes, que son – de suyo – los socios de la concursada que cumplan los requisitos mínimos de participación en su capital establecidos en el número 1º del art. 93.2 LC? ¿No son ya dichos socios de la concursada – ex iure proprio – considerados personas relacionadas por dicho número 1º; y por lo tanto ¿no es una reiteración o redundancia lo establecido por el número 3º?

Contestación a la primera pregunta

Si bien resulta comprensible que los “socios comunes” hayan de tener tal condición en el momento del nacimiento del crédito, pues la razón última de la subordinación es precisamente que los socios financiaron a la concursada con conocimiento de su situación, y – por tanto – no puede imponerse la subordinación a quien financió cuando aún no era socio, tal requisito de subordinación alcanza tan sólo – en el apartado 1º – a los socios capitalistas, excluyendo a los socios de sociedades de personas (con excepción de los comanditarios) quienes son fundamentalmente los que, conforme a la ley (art. 148 CCO) son personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales.

No se entiende bien, pues, dicha exclusión del elemento temporal necesario para la subordinación del crédito de los socios capitalistas, pues la misma razón (vinculación del socio en el momento de préstamo) existe en una sociedad capitalista como en una sociedad de personas, pues aunque en estas últimas no existe propiamente capital social, si existe una connatural “porción de interés” de los socios (arts. 140 y 143 CCO y art. 1689 CC).

Aunque la razón podría estribar en que los socios civiles y colectivos son administradores natos de la sociedad civil (art. 1695 CC), colectiva o comanditaria (art. 129 CCO), y por tanto su régimen de subordinación ha de coincidir con el de los miembros del órgano de administración de las sociedades establecido por el artículo 93.2.2º de la Ley Concursal, no deja de ser cierto que el régimen contractual de aquellas sociedades puede (i) excluir la condición de administrador nato de todos los socios, asignando dicha función a un socio o a unos socios determinados, o bien (ii) señalar un régimen de adopción de decisiones por mayoría que, por lo tanto, exima al socio que votó en contra de la decisión, de participar en los efectos negativos de la gestión social. Sin embargo, en cualquier caso, también debería convenirse que los créditos que los administradores no socios de sociedades de capital posean contra la concursada deberían estar igualmente excluidos de subordinación en el caso de que aquellos hubiesen nacido antes de ocupar tal cargo, puesto que, en tal momento anterior a su designación, difícilmente se aprecian los motivos subjetivos que conducen a desvalorizar el crédito.

En dicha línea, la contestación a esta pregunta puede encontrarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 24 de abril, 23 de octubre y 22 de noviembre de 2018, que abordan la subordinación de los socios capitalistas de manera suficientemente abstracta como para que su razonamiento pueda ser trasladado sin problema a los socios personalistas. En efecto, este repertorio jurisprudencial deja asentado con nitidez que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso, sin hacer distinción alguna entre la tipología de los socios acreedores. Por lo tanto, el criterio temporal de activación de la subordinación (momento de nacimiento del crédito) predicable de los socios capitalistas, debería ser aplicado a los socios personalistas – e incluso a los administradores de la concursada – por existir identidad de razón entre todos estos supuestos.

Contestación a la segunda pregunta

Como declara la Sentencia 125/2019 del Tribunal Supremo de 1 de marzo, no existe identidad de razón entre la subordinación de los créditos de los socios y la subordinación de los créditos de las sociedades del grupo. Y si no existe identidad de razón, resulta razonable que los supuestos reciban distinto tratamiento: mientras que el fundamento de la subordinación de créditos de sociedades del grupo estriba – básicamente – en que el crédito de la concursada redunda en beneficio del grupo y, por ello, en su propio beneficio, el fundamento de la subordinación de los créditos de los socios reside en la mayor información o capacidad de influencia que estos tienen (todo ello según la Sentencia mencionada).
No obstante, y sin perjuicio del respeto que merece el Alto Tribunal, advertirá el lector que atribuir capacidad de influencia a un socio poseedor de un 10% de una sociedad no cotizada hasta el punto de subordinar su crédito resulta algo exagerado, puesto que ese grado de participación – a pesar de ser significativo – continúa siendo minoritario e insuficiente, entre otras cosas, para garantizar un acceso ilimitado a la información financiera de la sociedad. Y si contraponemos la escasa participación permitida a un socio antes de subordinar su crédito, con el criterio de “control” que entraña la posesión directa o indirecta de una porción significativa – desde luego más que el 10% – de su capital social, encontramos en dicho desequilibrio una excesiva penalización al socio de la concursada. Y si bien podría objetarse que la posesión directa o indirecta de la mayoría de los derechos de voto de la concursada no agota los supuestos de “grupo de sociedades”, tampoco deja de ser cierto que, empíricamente, puede constatarse que la facultad de nombrar o destituir a administradores está estrechamente vinculada a la condición de al socio mayoritario directo o indirecto.

En suma, aunque se pudiera apreciar una ratio legis diferente para los socios de la concursada y las sociedades de su grupo, la diferencia no justifica un tratamiento tan dispar en el máximo porcentaje de participación en la concursada permitido antes de pasar a subordinar los créditos. De lege ferenda se propondría, pues, la subordinación (i) del socio que controle directa o indirectamente la concursada; (ii) de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la concursada – que compartirán necesariamente dicho socio de control – entendiéndose por tal aquél que ostente la dirección de su política operativa y financiera, o bien recaiga en alguna de las circunstancias señaladas por el artículo 42 del Código de Comercio; y (iii) de los socios comunes que superen el umbral de participación significativa, tal y como se pasa a exponer en la contestación siguiente.

Contestación a la tercera pregunta

No resulta fácil dar contestación a la razón por la que – en realidad – lo que el artículo 93.2.3º LC expresa es que serán subordinados los créditos de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que dichos socios comunes sean ya tengan subordinado su crédito por ser personas relacionadas por derecho propio. Esto resulta una reiteración o redundancia de difícil utilidad o explicación, puesto que dichos socios “comunes” son únicamente considerados personas relacionadas, si lo son ya por razón del artículo 93.2.1º LC. Por tanto, declarar personas relacionadas a los “socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado” parece una clara tautología de justificación incierta.

En ausencia de interpretación auténtica o jurisprudencial que ilumine el sentido del precepto, una línea interpretativa que podría quizá seguirse sería la que aplica el cumplimiento de las condiciones del número 1º del apartado no a la concursada, sino a la sociedad perteneciente al mismo grupo, hipótesis ya avanzada por QUETGLAS (El concurso de acreedores del grupo de sociedades, pág. 213). En dicho caso serían considerados personas especialmente relacionadas los socios que superasen la participación de 5% y 10% respectivamente en la sociedad del mismo grupo que la concursada y que – a la par – mantuviesen alguna participación en la concursada, por mínima que ésta fuese.

La razón legal tras la interpretación sería una composición de la razón de la subordinación de créditos de los socios de la concursada (influencia, información, con la crítica que se ha realizado sobre este criterio en la contestación a la segunda pregunta) junto a una presunción de poseer dicha influencia e información sobre la concursada aquél de sus socios – incluso aunque no alcance los umbrales del 5% y del 10% del capital de la concursada – que alcance al menos dichos porcentajes en cualquier otra sociedad del grupo de la concursada. Existiría, en dicho caso, una presunción iuris et de iure de que aquél socio que supere los porcentajes requeridos en una sociedad del grupo de la concursada, por lejana que pueda resultar en el organigrama, y que tenga también cualquier participación en la propia concursada, aunque sea nimia, merece ser considerado persona especialmente relacionada debido a que participar en el capital de más de una sociedad denota una vinculación con la “empresa policorporativa” más estrecha y con más visos de permanencia (socio insider) que la poseída por otro socio exclusivo de una sociedad del grupo, aunque ambos sean minoritarios.

En otras palabras, siempre que un socio de una sociedad del grupo de la concursada superase los límites legales de participación en ella, la toma de cualquier participación en la propia concursada – antes de la concesión del crédito – le transmitiría los efectos subordinantes propios de los socios de la concursada, por haberse propagado también las presunciones de influencia e información de la concursada que tienen los primeros.

La interpretación propuesta ha de contrastarse con la jurisprudencia recaída en materia de subordinación de créditos titularidad de socios partícipes de sociedades del grupo, y en especial con la Sentencia 239/2018 del Tribunal Supremo de 24 de abril, que es particularmente ilustrativa sobre los “socios comunes”, aunque sin llegar a explicar el sentido de la aparente redundancia:

  • Aparentemente la interpretación propuesta resultaría divergente de la justificación jurisprudencial de la exigencia introducida por el RDL 3/2009 de que los “socios comunes” del art. 93.2.3º LC “reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”, exigencia, justificación que se resume en que

“no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada”

Sin embargo, esta explicación es perfectamente trasladable a la participación del “socio común” en la sociedad del grupo de la concursada – que no en la propia concursada – a quien la reforma también equipara con los socios de la concursada a efectos de participación en capital (se exige un determinado umbral, sea este del 5% o del 10%, tanto en la sociedad concursada como en cualquier otra del grupo). De esta manera, la superación de dicho umbral en la sociedad del grupo, junto a la toma de participación – cualquiera que fuese – directa o indirectamente en la concursada, podría ser valorado como una señal externa de especial vinculación del acreedor con el grupo societario, con la consabida presunción de información e influencia, que justificaría la subordinación de su crédito.

Cabría añadir que la expresa admisión de la participación “indirecta” en la concursada (art. 93.2.1ºLC) posibilitaría que un socio de una sociedad upstream del grupo de la concursada, que posea una participación superior al 10% pueda ser “indirectamente” socio de la concursada – con lo que se cumplirían las condiciones de subordinación – sin que posea ninguna participación directa (por ejemplo, cuando se posee el 10% de la matriz al 100% de la concursada).

  • Por otro lado, la interpretación propuesta no queda desalineada del propósito de reducción del ámbito subjetivo de la subordinación de créditos, operada por la Ley 38/2011, al introducir en el art. 93.2.3º LC la exigencia de que los socios de la sociedad del mismo grupo fuesen “comunes”, tal y como expresa la Sentencia:

“Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última, estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos, pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes.”

La interpretación propuesta no deja de reducir tal ámbito subjetivo, si bien en menor medida que la que se deduce de la literalidad de la norma, que reduce la subordinación a aquellos socios que ya fueran acreedores subordinados en virtud de la superación, directa o indirecta, de los umbrales legales previstos (art. 93.2.1º LC), interpretación que resultaría ser – por lo expuesto – una redundancia sin aparente utilidad constructiva.

En cualquier caso, la cuestión queda abierta hasta que el Tribunal Supremo no comience a resolver recursos de casación correspondientes a litigios derivados de concursos abiertos en los que la redacción vigente del artículo 93.2.3º LC sea efectivamente aplicable.

PUBLICADO EN ALMACÉN DE DERECHO 24.04.2019