Como la doctrina ha puesto numerosas veces de manifiesto, no existe un concepto de grupo de societario unificado en el derecho español, y además resulta complicado tal unificación total se llegue a producir en el futuro, puesto que los requisitos para considerar la existencia de un grupo de empresas a ciertos efectos (por ejemplo, societarios) obedecen a distintas razones de aquellos necesarios para considerarla a otros efectos (por ejemplo, a efectos tributarios o a efectos laborales), resultando – además – que las definiciones existentes no van acompañadas de una regulación interna del fenómeno, sino que obedecen principalmente a propósitos de protección legislativa a terceros.

No obstante, en términos mercantiles generales la definición de grupo de (art. 42.1 del Código de Comercio) constituye el canon al que se remiten las normas que disciplinan sectores específicos dentro del ámbito mercantil, tal y como el societario (art. 18 de la Ley de Sociedades de Capital), el concursal (Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal), o el del mercado de valores (art.5 de la Ley del Mercado de Valores). Tal definición de grupo se cimenta sobre el concepto de “control” – existe grupo cuando una sociedad tiene el control de otra u otras – sin que el legislador acierte a definir, a su vez, en qué consiste dicho control, aunque establece la presunción iuris tantum de existencia de tal control cuando la sociedad dominante posea de manera directa o indirecta la mayoría de los derechos de voto de la sociedad dominada, o bien posea la capacidad directa o indirecta de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración. Aunque el precepto señala literalmente que existe grupo cuando la sociedad dominante “ostente o pueda ostentar”, hemos omitido este matiz, puesto que todas las sociedades pueden ostentar potencialmente el control de otra u otras (basta con adquirir la participación social necesaria), pero evidentemente esta potencialidad no puede incluirse en la definición de grupo de sociedades.

El criterio de control adoptado por el artículo 42 CCo remite directamente a la relación de subordinación o vertical entre las sociedades que forman el grupo, existiendo una sociedad dominante y unas sociedades dominadas; por lo que implícitamente excluye la formación de grupos en relación de coordinación u horizontal entre las sociedades que los conforman. Dentro de la relación de subordinación, el control parece apreciarse mediante el criterio de participación mayoritaria en el capital de la sociedad dominada. Pero esto no significa que el criterio de unidad de decisión se haya de descartar; por el contrario dicho criterio puede sustentar por sus propios medios la calificación de un conjunto de sociedades como grupo societario.

Como se ha mencionado anteriormente, el artículo 42 CCo presume iuris tantum que existe control – y por lo tanto grupo societario – cuando la sociedad dominante posee la mayoría de los derechos de voto de la dominada. Sin embargo, el carácter presuntivo de tal calificación, implica necesariamente que no todas las relaciones de participación mayoritaria, directa o indirecta, deben ser calificadas como grupos. En efecto, la norma parece exigir un componente adicional a la mera participación mayoritaria; siendo dicho componente su control, o rectius, la unidad de decisión entre la dominante y la dominada. Piénsese que, si este componente adicional fuera otro diferente a la unidad de decisión, no tendría sentido alguno que al grupo de sociedades le sea exigida la consolidación de cuentas anuales.

El criterio empleado por el artículo 42 CCo traslada parcialmente al ordenamiento español la noción de “empresas vinculadas” recogida en el artículo 3.3. de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, excluyendo la presunción de existencia de grupo societario en el supuesto de ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra fundamentada en un contrato o en una cláusula estatutaria; en cuyo caso, la carga de la prueba procesal (onus probandi) sobre existencia de control recaerá sobre quien alegue su existencia.

De esta manera, en el ordenamiento interno español se calificará como grupo societario, con todas las consecuencias legales que ello pueda conllevar, a la relación entre una sociedad participada mayoritariamente por otra, salvo que el interesado demuestre que, si bien existe dicha participación mayoritaria – elemento objetiva y fácilmente demostrable – no existe, por el contrario, una unidad de decisión, que resulta ser un elemento de más ardua y subjetiva demostración para un tercero litigante. Así, parece que el legislador, a través de tal presunción iuris tantum, pretende amparar o defender a tal tercero que alegue la existencia de grupo societario para defender sus intereses, pues estimará su existencia con tal de que se pruebe la participación mayoritaria, sea directa o indirecta, en la sociedad dominada. Y si cualquiera de las sociedades del grupo discute tal calificación, sobre ella recaerá la prueba de demostrar que no existe la necesaria unidad de decisión. Por todo ello, el concepto nuclear de “unidad de decisión” resuena en el silencio – o brilla por su ausencia – ya que, aunque el artículo 42 del Código de Comercio no utilice dicha expresión, y ni siquiera la sugiera, parece que la recta interpretación del precepto ha de recorrer dicho eje motriz, que imbuye y resulta consustancial a la entera noción de “grupo de sociedades”

Al hilo de lo anterior, se apreciará la existencia de grupo societario (a) cuando concurran la participación mayoritaria de la matriz en la sociedad dominada, y la unidad de decisión entre ambas; (b) cuando concurra únicamente la participación mayoritaria, si no se consigue acreditar que no existe unidad de decisión entre matriz y dominada; y (c) cuando, pese a no existir participación mayoritaria, el interesado consigue acreditar la existencia de unidad de decisión, por escasos que parezcan los supuestos en los que esto puede acontecer. En los supuestos (a) y (b) la norma presume que la participación mayoritaria conlleva la imposición del criterio empresarial del socio mayoritario – lo que resulta absolutamente lícito en tanto dicho criterio no sea impuesto abusivamente – mientras que en el supuesto (c) la unidad de decisión, en ausencia de participación que la respalde, puede fundamentarse en disposiciones estatutarias, en acuerdos parasociales, o en los denominados “contratos de dominación” (ajenos a nuestro sistema jurídico, pero reconocidos en ordenamientos como el alemán o el brasileño), o en cualquier otra modalidad legítima de control dominativo no fundamentada en una participación mayoritaria en el capital social.

Desde luego, siempre planean sobre la relación grupal vertical o de control tanto (a) el riesgo externo de derivación de responsabilidad frente a un tercero de una filial a su socio mayoritario o incluso a la matriz cabecera del grupo, como (b) el riesgo interno debido a los remedios legales que poseen los socios minoritarios frente a decisiones estratégicas de la sociedad dominante que afecten negativamente a la filial en la que participen.

En cuanto al riesgo externo, debe citarse cuanto menos a la doctrina del levantamiento del velo – si existiese confusión patrimonial entre las sociedades del grupo o animus fraudandi de cualquiera de las sociedades del grupo – de la doctrina del administrador de hecho, de la doctrina de la apariencia, o incluso de la doctrina solidaridad impropia fundamentada en la comunidad de intereses, que quedarían a disposición de terceros perjudicados por una de las sociedades del grupo. Sin embargo, queda como un interrogante aún abierto el grado de involucración de la matriz en la gestión de la filial que pudiera cimentar la identificación de aquella como administradora de hecho. Una posición razonable consistiría en considerar que mientras la influencia de la matriz sobre la filial se limite a diseñar la coordinación estratégica de la sociedad con el resto del grupo, sin realizar actos de gestión cotidiana propios de su órgano de administración, no existiría fundamento para designar a la matriz como administradora de hecho.

En cuanto al riesgo interno, este emana naturalmente de la eventual infracción de los deberes fiduciarios debidos a los socios minoritarios de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo, que presentan una doble vertiente (a) los deberes fiduciarios de la propia matriz en la adopción de acuerdos de junta (art. 204.1 LSC), y (b) los deberes fiduciarios de los administradores de las filiales (art. 227 LSC). Los primeros impedirán a la matriz la adopción de decisiones – incluso dentro del marco de la coordinación estratégica y organizativa – que sean abusivos por perjudicar netamente el interés de los socios miembros de una sociedad del grupo, quienes como terceros poseedores de interés legítimo quedarán facultados para impugnar los acuerdos de Junta de la sociedad dominante que afecten negativamente a sus intereses. Los segundos impedirán a los administradores de la sociedad dominada quebrar su obligación de lealtad y sus deberes de independencia y de obrar en el mejor interés de la sociedad frente a los socios (nuestro ordenamiento, al contrario que el alemán, desconoce excepción alguna a este deber fundamental), por lo que tampoco podrán ejecutar órdenes impuestas por el socio mayoritario – la sociedad dominante – que les ha designado para el cargo, si estas contravienen en interés social; quedando los socios facultados para ejercitar las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores que procediesen (arts. 238 y 239 LSC).

A la luz de lo anterior, y ante la falta de preceptos sustantivos que disciplinen las relaciones intergrupales entre la sociedad dominante y las sociedades dominadas, cabe preguntarse si será posible en derecho implementar tan siquiera una coordinación estratégica y organizativa común al grupo, establecida por su matriz, que responda a sus legítimos intereses económicos y que inevitablemente produzca una externalidad negativa a una o varias de las sociedades dominadas; y que, a la vez, sea oponible a una eventual acción legal de los socios perjudicados.

La jurisprudencia ha abordado este interrogante en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015, señalando que cabría encontrar un punto de equilibrio entre el perjuicio irrogado a la sociedad dominada y la lógica potestad de su matriz para establecer directrices de coordinación organizativa, mediante la recepción por la sociedad perjudicada de las denominadas “ventajas compensatorias” que se pueden materializar en la parte alícuota del beneficio global recibido por el grupo de empresas – fruto de la actuación que en primer término ha perjudicado a la sociedad dominada – o en otro tipo de ventajas y prestaciones que no se producirían de no pertenecer la sociedad perjudicada al grupo de sociedades (ubi commoda ibi incommoda) de manera que tal beneficio compense, al menos, los perjuicios derivados de las decisiones de la matriz en cuanto a la organización y objetivos del grupo de sociedades.

Reproduciendo las expresiones más significativas de la citada Sentencia, baste decir que aunque su texto empieza recordando severamente que

El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de “obediencia debida” a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

pasa, a continuación, a reconocer una posible “justificación” al perjuicio sufrido por la sociedad dominada, que pasaría por que el perjuicio no comprometiese la existencia ni la viabilidad de la sociedad dominada, y que ésta recibiese

(…) ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad (…)

Se trata de realizar un balance de las ventajas facilitadas o las prestaciones realizadas en ambas direcciones (de la sociedad al grupo y del grupo a la sociedad) y concluir si existe o no un resultado negativo para la sociedad filial. (….)

En todo caso, han de tener un valor económico, y guardar proporción con el daño sufrido por la sociedad filial en la actuación por la que se exige responsabilidad (…)

Como conclusión de estas brevísimas líneas sobre esta compleja y desconocida materia para nuestro derecho positivo, se puede afirmar que (i) el contenido del concepto de “control” empleado por el artículo 42 CCo no es otro que la “unidad de dirección” entendida como coordinación estratégica y organizativa impuesta por la sociedad dominante a las filiales del grupo, “unidad de dirección” que podría ser implementada por cualquier medio, aún siendo el más común – con diferencia – la participación accionarial mayoritaria, y que (ii) aunque el interés social prevalece sobre el interés de grupo, la jurisprudencia parece no sancionar el perjuicio sufrido por una sociedad filial si esta recibe una “ventaja compensatoria” objetiva y derivada exclusivamente de la pertenencia de la sociedad filial al grupo.