Uno de los principales riesgos del órgano de administración de una sociedad de capital, bien sea individual (administrador único), compartido (administradores mancomunados o solidarios) o colegiado (consejo de administración) es la potencial responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales nacidas tras la concurrencia de una causa legal – no estatutaria – de disolución social, que impone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para los casos en los que tras producirse dicha causa, el órgano (i) no convoque en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o el de instancia de concurso voluntario si la sociedad fuese insolvente (art. 365 LSC); o bien (ii) no solicite la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La sanción al órgano de administración no trae causa de su infracción al deber de diligencia en la gestión, como en el caso de la acción social (art. 238 LSC) o individual (art. 241 LSC) de responsabilidad pues el objeto de protección no son los intereses de los socios, sino el de los acreedores sociales y el del propio tráfico mercantil a quienes perjudica la existencia y actuación de una sociedad paralizada, descapitalizada o insolvente que contrae obligaciones – bien sean contractuales, bien extracontractuales (STS 10.03.2016) – cuyo cumplimiento se ve seriamente comprometido a causa de dicho estado. No obstante, el deber de diligencia de los administradores les exige el conocimiento correcto de la situación de la sociedad (art. 225 LSC), lo que implica conocer su estado patrimonial al menos con carácter trimestral (art. 280 CCo).

La naturaleza de la responsabilidad por deudas ha sido catalogada doctrinalmente por el Tribunal Supremo como responsabilidad ex lege por deuda ajena, y no como responsabilidad contractual o extracontractual [con la consecuencia de que, en caso de concurso del administrador, el crédito será calificado como prededucible o contra la masa (STS 16.11.2017)] y a pesar de su severidad los Tribunales han de aplicarla estrictamente (STS 18.01.2017), pudiendo ser impuesta al administrador de hecho (STS 18.07.2017) e incluso a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.5 LSC y  SAP Álava 29.12.2016).

La seriedad de las consecuencias del ejercicio de la acción por deudas hace cobrar importancia a las excepciones sustantivas que pueden – en su caso – hacerla decaer ante los Tribunales. Tales excepciones son de carácter heterogéneo y fundamentalmente se refieren (i) al momento del nacimiento de la obligación social, (ii) al período de nacimiento de las obligaciones sociales, (iii) a la remoción de la causa de disolución, (iv) al plazo de prescripción de la acción por deudas, y (v) finalmente al abuso de derecho del acreedor

(I) En referencia al momento de nacimiento de la obligación, que debe ponerse en directa relación con el momento de concurrencia de la causa de disolución societaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación nace cuando se constituye con arreglo a derecho, y no cuando deviene vencida, líquida y exigible (STS 01.03.2017); con la importante matización de que si en la constitución de la obligación ésta se encuentra sometida a una condición suspensiva, se entenderá nacida en el momento en el que se cumple la condición que la activa (STS 08.10.2014), y si se encuentra sometida a una condición resolutoria, se entenderá nacida en el momento en el que la resolución origine la consecuente obligación de restitución (STS 10.03.2016). Aún así, ha de atenderse al momento genético de la obligación incumplida por la sociedad, sin que quepa la posibilidad de remontarse a una obligación preexistente que haya causado la obligación incumplida – salvo que estén intrínsecamente relacionadas – pues de otra manera se estaría antedatando excesivamente el momento constitutivo de ésta (STS 01.03.2017) en perjuicio de los intereses de los acreedores sociales, cuyas posibilidades de accionar contra los administradores se reducen cuanto más se anticipe la fecha de constitución de la obligación social incumplida. Este es, por ejemplo, el supuesto de las costas procesales, a las que no se considera intrínsecamente vinculadas con la obligación que ha generado el litigio, y cuyo pago es una obligación social que se considera nacida en el momento en el que se dicte la Sentencia que las imponga (STS 29.11.2017); aunque no así el de los intereses moratorios devengados por una obligación social incumplida, que se consideran nacidos en el momento de la obligación de la que traen causa por encontrarse muy pronunciadamente vinculados con ella (STS 10.03.2016).

(II) En referencia al período de nacimiento de las obligaciones sociales de las que el administrador debe responder, debe señalarse que deben entenderse limitadas a las contraídas por la sociedad en causa de disolución durante el ejercicio de su cargo. De esta manera, no se atribuirá responsabilidad al administrador por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento (STS 14.10.2013 y STS 02.12.2013), debiendo considerarse que la fecha de cese en el cargo es la de su efectiva destitución y no la de su inscripción registral por tener ésta efectos meramente declarativos, no constitutivos (STS 19.11.2013).

(III) En referencia concreta a la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social, debe considerarse que el órgano de administración no incurre en responsabilidad si subsana tempestivamente tal motivo mediante el oportuno aumento o reducción del capital social dentro del plazo de dos meses concedido para la convocatoria de la junta general con propósito disolutivo. Si bien tal posibilidad no se encuentra expresamente prevista, la responsabilidad social de los administradores se ha descartado por remoción aún intempestiva de la mencionada causa de resolución respecto de las obligaciones nacidas tras la remoción (STS 14.10.2013), por lo que debe entenderse que la subsanación tempestiva deberá exonerar de responsabilidad aún con mayor razón al órgano de administración que corrige la causa de disolución incluso antes del vencimiento del plazo de dos meses cuya superación acarrea la responsabilidad solidaria. Aunque para el resto de causas legales de disolución social no se contemple la posibilidad de subsanación tempestiva o intempestiva, no se encuentra razonamiento alguno – coherente con la finalidad de la norma – que impidiese la apreciación exonerativa de su remoción.

(IV) En referencia al plazo de prescripción de la acción por deudas, ha de señalarse que si bien el plazo de cuatro años establecido por el artículo 241 bis LSC se refiera únicamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, parece que tal plazo cuatrienal resulta también de aplicación a la acción por deudas del artículo 367 LSC (SAP Barcelona 27.09.2017), lo que implicará que para su cómputo el dies a quo se fijará en la fecha en la que la acción hubiese comenzado a poder ser ejercitada – criterio general de actio nata (art. 1969 CC) – cuestión trascendente pues tal criterio se aparta del establecido por el artículo 949 CCo, que fija el dies a quo en la fecha en que se produce el cese del administrador. Si bien, en términos generales el criterio de la fecha de cese resulta más desventajoso para el administrador, podría ser circunstancialmente beneficioso si el acreedor social no hubiese podido legítimamente conocer la existencia de la infracción del deber de promover la disolución social.

(V) En último lugar, la acción de responsabilidad por deudas sociales es desestimada por los Tribunales, en aplicación del articulo 7 CC, si su aplicación entraña abuso de derecho por haber conocido el acreedor la causa de disolución de la sociedad al tiempo de haberse constituido la obligación (STS 22.11.2006), o por participar directamente en la omisión del deber del órgano de administración de convocatoria de junta de socios (STS 18.06.2012), o por haber provocado con su conducta la infracapitalización de la sociedad deudora que recae en causa de disolución.