La Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 es conocida por haber abordado numerosas cuestiones concernientes a las condiciones impuestas unilateralmente por los bancos a los consumidores en una serie de contratos, entre los que se encuentran los de préstamo hipotecario. Bajo esta categoría, aparte de la consolidación de su conocida decisión sobre los límites a la variación del tipo de interés aplicable (cláusulas suelo), el Tribunal Supremo considera abusivas las cláusulas que atribuyen al consumidor los costes derivados de la concertación del contrato de hipoteca.

El cimiento sobre el que se construye legal esta opinión es el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que califica como cláusulas abusivas,

en todo caso, tanto   “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas  de  errores administrativos  o  de  gestión  que  no  le  sean  imputables”  (numero  2º),  como  “La imposición  al  consumidor  de  los  gastos  de  documentación  y  tramitación  que  por  ley corresponda al empresario”  (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de  abusivas,  cuando  se  trate  de  compraventa  de  viviendas  (y  la  financiación  es  una faceta  o  fase  de  dicha  adquisición,  por  lo  que  la  utilización  por  la  Audiencia  de  este precepto  es  acertada),  a  la  estipulación  de  que  el  consumidor  ha  de  cargar  con  los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c)

El Tribunal Supremo considera que la naturaleza de la titulación del préstamo hipotecario y su subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad justifica que los gastos derivados de ella hayan de ser asumidos por la entidad prestamista, puesto que ésta es quien posee el interés principal en la titulación e inscripción, pues de dicha manera obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (art. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y a pesar de lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento del IAJD que expresamente designa al prestatario como el sujeto pasivo de dicho impuesto, el Tribunal Supremo razona que, de conformidad con el artículo 29 de la Ley del IAJD el sujeto pasivo del impuesto que grava el documento notarial de préstamo hipotecario, el sujeto pasivo ha de ser las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, que no son otras que las entidades bancarias, ya que resulta de indudable interés del banco la expedición e inscripción de la hipoteca, sin la cual el derecho real no queda válidamente constituido (art. 1875 CC).

Armado de tales razonamientos – como hemos dicho – el Tribunal Supremo declara la abusividad y consiguiente nulidad del pleno derecho de la cláusula, que deberá tenerse por no puesta. En consecuencia, las partes del contrato habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses (art. 1303 CC), lo que significa que la entidad bancaria ha de restituir al comprador todos los gastos de constitución de la hipoteca más los intereses producidos desde su entrega.

Si bien, en lo referente a los honorarios de notario y registrador no ha existido divergencia interpretativa alguna, existe cierta controversia en lo relativo tanto a (a) los efectos de la nulidad, como en lo relativo a (b) la nulidad de la obligación del consumidor de pagar el correspondiente IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En relación a los efectos de la nulidad, se ha reconvenido que puesto que ninguna cantidad recibe la entidad bancaria (los gastos derivados de la constitución se destinan a pagar servicios de terceros: notario, registrador, impuestos, gestoría) ninguna cantidad debe ser restituida por el banco. No obstante, tal interpretación convertiría la nulidad de la cláusula en absolutamente ineficaz e inocua, incapaz de producir efectos prácticos, y – por lo tanto – contravendría frontalmente el “principio de efectividad” que pertenece al ámbito del orden púbico de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece que el consumidor debe quedar absolutamente desvinculado de todos los efectos producidos por las cláusulas abusivas, tal y como si aquellos no hubieran existido (STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-680/10).

A mayor abundamiento, el pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca no se realiza directamente por el consumidor a los citados terceros, sino que la operativa bancaria usualmente consiste en realizar un cargo en la cuenta del consumidor, en concepto de provisión de fondos, con el fin de atender dichos gastos, con lo cuál – toda vez que el consumidor no ha de hacer frente a dichos gastos – el efecto material de la nulidad no puede ser otro que el deber de restitución, por parte de la entidad bancaria, de dicha provisión de fondos indebidamente cargados en la cuenta del consumidor.

Pero, incluso asumiendo que los pagos se hubieran realizado directamente a los profesionales intervinientes y a la Agencia Tributaria, – y por lo tanto la entidad bancaria no tuviera nada que restituir por no haber recibido nada – en opinión de Edmundo Rodríguez Achutegui, la obligación restitutoria quedaría transformada en una obligación indemnizatoria del artículo 1.101 CC, fundamentada en el perjuicio que la entidad bancaria ha producido al particular al haberle obligado a satisfacer aquellos gastos sin causa justificada, lo que resulta una obligación contractual implícita por derivarse del mandato de buena fe, de conformidad con la regla de integración del contrato establecida por el artículo 1.258 CC.

En cuanto a la atribución a la entidad bancaria del deber de satisfacer el IAJD por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, el debate resulta más vivo puesto que esta resolución judicial contravendría el tenor literal del artículo 68 del Reglamento del IAJD. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta fecha de hoy, considera que en caso de préstamo hipotecario el sujeto pasivo del IAJD es el adquirente de la vivienda, de conformidad con la letra del citado precepto.

No obstante, existen argumentos que pueden sostener la interpretación otorgada por la Sala Primera en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015: en primer lugar la previsión reglamentaria parece contravenir la interpretación legal procedente de la exégesis conjunta de los artículos 8, 15 y 27.1 de la Ley del IAJD, por lo que la previsión reglamentaria conculcaría el principio de jerarquía normativa y por lo tanto habría de reputarse ineficaz ante los Tribunales (art. 6 LOPJ); en segundo lugar, tal y como la Sentencia del TS establece, el hecho de que la compraventa del inmueble y el préstamo hipotecario se celebren en unidad de acto, no convierte al adquirente de la vivienda en adquirente del derecho real de hipoteca que continúa siendo la entidad bancaria, tal y como se concluye con la expresión “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”.

Y al margen de lo anterior, la interpretación contenida en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 debería prevalecer sobre lo decidido por el Tribunal Supremo en anteriores ocasiones respecto al sujeto pasivo del AJD – al menos en lo que se refiere a préstamos en los que intervengan consumidores – puesto que como establece el propio Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 “una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina”

En último lugar, y aunque se refiere a la compraventa (y no al préstamo hipotecario) debemos señalar por proximidad temática que, en lo que a tributos se refiere, parece indiscutible que la cláusula por la que la entidad bancaria atribuye el pago del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) al consumidor resulta absolutamente nulo, al desplazar sobre éste una obligación netamente propia de la entidad bancaria vendedora al haberse beneficiado de dicha revalorización, sin que pueda justificarse, por parte de la entidad, que tal desplazamiento tiene como contraprestación una reducción del precio de venta (SJPI Oviedo 9 de diciembre de 2016).

Por último, la nulidad radical de la cláusula de atribución de gastos fundamentada en el artículo 83.1 TRLGDCU y del artículo 6.3 CC, que es distinta de la mera anulabilidad, permite la imprescriptibilidad de las acciones para declararla. Sin embargo, toda vez que el TRLGDCU refunde Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios – que es el texto que declara la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de atribución de gastos – la acción de nulidad de cláusulas firmadas antes de dicha fecha sería imposible porque la norma que lo permite aún no había sido aprobada, y carecer las leyes de efecto retroactivo salvo disposición en contrario.